王夏昊：论作为法的渊源的制定法

        何谓“制定法”呢？在法律实践和法学理论之中，它有狭义和广义之分。狭义的制定法是指国家机构之中的立法机关依照法定程序所制定的规范性法律文件，例如美国的国会以及各州的议会所制定的规范性法律文件。所谓广义的制定法不仅包括了国家机关中的立法机关依照法定程序所制定法规范性法律文件，而且包括了宪法和法律授权的行政机关根据其职权和法定程序所制定的规范性法律文件。在法的渊源理论中，制定法意味着什么？它的范围有多大呢？它的功能以及适用准则是什么呢？这些问题的回答取决于法的渊源的概念及其分类的理论。

        毋庸置疑，在法学理论中，法的渊源是一个具有多种意义的概念或术语。本文是从法律决定证成或法律推理的角度界定法的渊源的。从逻辑的角度看，任何特定法律决定或法律判断都是从大小前提——一个普遍的或一般的法律规范和关于特定案件的事实——推论出来的。据此，任何法律决定或法律判断都必须以一个普遍的一般的法律规范为前提。那么，法官或法律人从哪里获得法律决定或法律判断所依赖的大前提呢？在这个意义上，法的渊源是指法律决定或法律判断所依赖的大前提即普遍的或一般的法律规范的来源。但是，这个“法的渊源”的概念未能清楚地揭示出法的渊源与法律解释之间的关系，也就是说对于法律证成或法律推理的结构来说，这个概念是不太精确的。那么，在法的渊源与法律解释之间是什么关系呢？或者说它们之间是怎样关联起来的呢？它们是通过法律规范关联到一起的。众所周知，法律规范和表达法律规范的语句是两个不同的范畴，法律规范是表达法律规范的语句的意义。一个法律规范并不是一个法律规范语句。在这个意义上，法律规范来自于法律语句。由一个一个法律语句作为组成要素的是法律文本，也就是说法律文本是由一个个法律语句所组成的。这样，我们就可以说，法律规范就来自于法律文本。因此，法律文本是法律规范的来源或本源。但是，从法律规范语句或法律文本到法律规范需要法律解释，因为表达法律规范语句的意义是通过法律解释来揭示和确认的。如果我们将法律文本称为法的渊源，那么，从法的渊源到法律规范的过程就可以被简写为：S→TR→Ni，S代表法的渊源，TR代表法律解释，Ni代表法律规范（这里的法律规范就是我们前述的作为法律决定或法律判断所依赖的大前提）。从法律规范Ni的角度看，法的渊源即S就是指法律决定或法律判断所依赖的大前提即法律规范Ni的来源或本源。但是，从法律解释即TR的角度看，法的渊源即S是指那些能够作为法律解释的对象的文本和资料。质言之，法的渊源是法律解释的对象。因此，法的渊源不包括影响法律解释的各种因素，更不包括法律解释的方法。因此，从法的渊源与法律解释之间的关系看，我们可以将法的渊源界定为：根据特定法律共同体所承认或接受的规则那些能够成为法律解释的对象或法律解释结果的证成基础的各种文本和资料。这个定义并不否定法的渊源是法律决定或法律判断的证成理由。但是，法的渊源和法律解释首先是法律规范Ni的证成理由。法律规范Ni是法律决定或法律判断的直接理由，而法的渊源与法律解释是法律决定或法律判断的间接理由。

        根据上述的法的渊源的定义，制定法是特定法律决定或法律判断所依赖的大前提的来源或本源，是一种法律解释的对象或法律解释结果的证成基础，是证成法律决定或法律判断的一种理由。那么，作为法律决定或法律判断的证成理由的制定法属于哪一种理由呢？这个问题的回答依赖于证成法律决定或法律判断的理由的分类。根据美国法学家萨默斯的观点：法律推理可以被区分为实质推理与形式推理，与其相对应，法律理由可以被区分实质理由与形式理由。所谓实质理由是指下列类型命题：该命题的内容能够支持一个法律决定或法律判断，也就是说实质理由对法律决定或判断的支持只依赖于它的内容而不是该命题的其它条件。所谓形式理由是指下列类型命题：该命题对法律决定或判断的支持或证成一定不是依赖于该命题的内容而是该命题的其它条件。其它条件之一是该命题具有权威。权威可以被归于某个个人，例如，甲。在法律或法律推理中，一定的权威是被归于官方位置的，这种权威还要求处于官方位置的人或人们必须遵守一定的程序，如立法或司法程序。这就是说：一类人或处于某种位置的人的权威证成了某种法的渊源的权威。立法者的权威证成了制定法的权威，法官的权威证成了判例的权威，民族的权威证成了习惯法的权威，法律学者的权威证成了法学原理或法教义的权威。这样，我们就可以得到下列结论：作为证成法律决定或判断的理由的法的渊源属于一种形式理由，作为法的渊源的制定法也就属于一种形式理由。

        任何特定法律共同体都有不同种类的法的渊源，作为形式理由的法的渊源，不同种类的法的渊源的形式性程度不同。这就意味着：有的法的渊源的形式性程度高，有的法的渊源的形式性程度低。一般来说，形式性程度高的法的渊源对法律决定或判断的支持程度比较高，而形式性程度低的法的渊源对法律决定或判断的支持程度低。这样，我们就可以根据不同法的渊源的形式性程度和支持程度的高低对其进行分类。无论法的渊源的二分法还是三分法，都是根据这个标准进行分类的。只不过，前者是将法的渊源对法律决定或法律判断的支持程度或重要性程度分为高与低两个位阶，即通常所谓的正式的法的渊源与非正式的法的渊源；后者是将法的渊源对法律决定或法律判断的支持程度或重要性程度分为高、中、低等三个位阶。我们将形式性程度或支持程度处于高位阶的法的渊源称为“必须适用的法的渊源”，将形式性程度或支持性程度处于中位阶的法的渊源称为“应该适用的法的渊源”，将形式性程度或支持程度处于低位阶的法的渊源称为：“可以适用的法的渊源”。

        如果我们接受法的渊源的三分法，那么，这三种不同的法的渊源分别对法官或法律适用者意味着什么呢？必须适用的法渊源是指在某种情形下，法官或法律适用者必须要引用或提及的法的渊源。所谓“必须”是指这种法的渊源对于法官或法律适用者具有强意义上的约束力。这就意味着，如果做法律决定的人如法官在法律决定没有引用或提及它，那么，这是法官违背了自己职责的行为。这就是说，如果能够肯定在必须适用的法的渊源中存在着某个规定可以适用于某个案件，但是，法官因其过失而在法律决定那个中没有引用或提及这个规定，那么，这就是一种法官没有履行其职责的行为。相反，如果因其过失而引用或提及一个错误的规定，那么，这将不会被认为是法官没有履行其职责的行为。所谓应该适用的法的渊源是指法官或法律适用者只有一种弱意义的义务引用或提及的法的渊源。既然这种渊源的引用或提及对于法官或法律适用者只是一种弱意义的义务，那么，如果法官因其过失而不引用或提及该法的渊源，就不该被认为是法官不履行其职责的行为。弱意义的义务是一种与证成相关的举证责任方面的义务。具体来说，如果属于应该适用的法的渊源的一个理由没有被法官或法律适用者引用或提及，那么，自由裁量权的合理性就要求该法官或法律适用者负责论证他为什么没有引用或提及该理由。这就意味着，弱意义的义务与自由裁量权的合理性的观念相关联。为了保证自由裁量权的合理性，法官或法律适用者必须遵循有关举证责任的规则。从法律解释与法的渊源的关系看，人们都期望法律解释结果是被证成的，而且只有在可用的法的渊源已按照适当方式而被使用时，该解释结果才被认为是证成的。举例来说，如果法律适用者是按照立法者目的的解释方法解释某个制定法条文的意义，那么，他首先必须利用立法资料证成立法者的目的是什么。如果法律适用者没有利用立法资料证成立法目的，那么，他根据立法者目的解释方法所解释的制定法某个条文的意义就被认为是没证成的。在这个例子中，制定法是必须适用的法的渊源，而立法资料是应该适用的渊源。所谓可以适用的法渊源是指法官或法律适用者对于所引用或提及的这种法的渊源，既没有强意义义务也没有弱意义义务；也就是说，只是允许法官或法律适用者引用或提及的那些法的渊源。前述的分析表明：必须适用的法的渊源是那些对法官或法律适用者有法律约束力的法的渊源，应该的法的渊源是指导法官或法律适用者引用或提及的法的渊源，可以适用的渊源是允许法官或法律适用者引用或提及的法的渊源。

        在当今世界范围内，无论是大陆法系和英美法系国家还是当代中国，作为法的渊源的制定法都属于必须适用的法的渊源，即通常所谓的正式的法的渊源。原因在于，正如前述，作为权威理由的法的渊源属于形式理由，制定法是内在地更具有形式化的法律类型，而且它的形式性处于很高的等级层面，因此，它优先于所有与其冲突的法的渊源。制定法之所以是内在地更形式化的法律类型在于:其一，一般来说，制定法具有很高程度的内容形式性(content-formality)。所谓内容的形式性是指一个法律规则的具体内容以及它所产生的形式理由的内容，可能是通过一个武断要素或相关的实质理由或者两者而形成。制定法常常是以武断要素或方式报告其内容。其二，制定法比其它法的渊源更内在地具有强制形式性。也就是说，制定法常常是范畴化地运作，通过它所产生的形式理由而排除在法律规范适用时所新产生的相反的实质理由。其三，制定法是以固定的语词形式（规准形式）而体现其内容，正是这些语词构成了法律。制定法是法律仅仅因为它是以这些语词形式而被制定，因此，它容许更大程度的解释形式。总之，制定法的许多规则能够被以更高程度的形式化对待，是坚硬和快速（hard and fast）规则，因此，这使得制定法成为更形式化的法律。因此，与其它法的渊源相比，作为法的渊源的制定法因其更形式化而使其更能保证法律决定或法律判断的确定性和可预测性。作为必须适用的法的渊源的制定法，是法官或法律适用者在做法律决定或判断过程中必须引用或提及的法的渊源，是法官或法律适用者有法律上的义务必须要适用的法的渊源。

        正如前述，制定法是内在地更形式（化）的法律，适用制定法是典型的形式推理，作为法的渊源即权威理由的制定法更能保证法律决定或法律判断的确定性或可预测性。因此，在当今世界范围内，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，制定法都是必须适用的法的渊源或正式的法的渊源。对于中国来说，自近代中国走向法制现代化的道路以来，制定法一直是中国法体系中的首要的主体部分。作为法的渊源，无论中国法律传统还是近代以来中国的法律实践，制定法一直是中国法律实务中的必须适用的法的渊源。因此，我们认为，在中国，制定法适用的一个准则是：在法官或法律人做法律决定或判断时，如果有可适用的制定法，那么，法官或法律人必须要优先地适用制定法的规定。这里的“优先”也不是绝对的、最终的优先而是一种初步的优先。这就意味着，在特殊的情况下，即使有可适用的制定法支持某个法律决定或法律判断，但是其它的法的渊源支持与该法律决定或法律判断相反的法律决定或法律判断，法官或法律适用者可以其它的法的渊源作为该案件的法律决定或法律判断的权威理由。正如博登海默所说：“在某些罕见或极端的情形中，亦即在适用某种法律正式渊源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突的情形中，当然也有必要允许例外。”根据前述的论证负担原则，如果有可适用的制定法，而法官或法律适用者没有适用该制定法做法律决定或法律判断，而是适用其它法的渊源做与前一个法律决定或法律判断相反的法律决定或法律判断；那么，法官或法律适用者负有论证的责任。

        作为法的渊源的制定法有许多不同的规范性法律文件组成。这就意味着一个法律决定或法律判断可能会得到不只一个制定法的支持，也就是说可能会得到两个以上的制定法的支持。因此，根据前述的融贯性标准，我们可以得到下列制定法的适用准则：法官或法律适用者所做的法律决定或法律判断应该得到尽可能多的制定法的支持，也就是说法官或法律适用者应该使用尽可能多的制定法支持其所做的法律决定或法律判断。根据前述的融贯性原理，如果特定的法律决定能够得到尽可能多的制定法的支持，那么，该法律决定或法律判断就越可能不是武断的，就越可能具有可预测性、确定性，就越可能是合理的。举例来说，原告下楼时经过被告的施工场地，由于地滑摔倒而骨折，向法院提起诉讼请求被告赔偿。在审理过程中，人们对于被告的施工场地是否属于《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第125条所规定的“公共场所”产生了争议。该法院在该案件的判决书中认为，被告的施工场地属于“公共场所”。理由在于，虽然《民法通则》对“公共场所”没有具体地定义，但是根据我国《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国集会游行示威法》以及各省市人民代表大会所制定的《公共场所治安管理办法》等法律法规对“公共场所”的规定，可以确定“公共场所”的内涵与外延。在案例中，法官适用了多个制定法支持其所做的法律决定的大前提，即适用多个制定法关于“公共场所”的规定作为对《民法通则》第125条中的“公共场所”的解释结果的证成基础和理由。有多个制定法关于公共场所的规定证成对《民法通则》第125条中的“公共场所”的解释结果，就说明法官在该法律决定中对“公共场所”的解释不是武断的、恣意，而是理性的，因此，法官所做的法律决定是具有确定性、可预测性，是合理的。当然，在这里，我们不知道该法律决定的做出者即法官是否将所有中国的关于公共场所的制定法都找到了，也不知道有没有与此相反规定的制定法。但是，我们也没有看到对此有相反的解释，也就是说我们也不能证伪该法官对“公共场所”的解释。因此，根据前述的融贯性原理和法的渊源的适用原理，我们可以初步的判断，该法官对《民法通则》地125条中的“公共场所”的解释是理性的，具有初步的可接受性。

        制定法是依据宪法和法律规定享有一定立法权的国家机关按照法定程序制定的规范性法律文件。因此，作为一个整体，制定法是一个国家的主权者意志（sovereign will）的体现。一个国家只有一个主权者或最高统治者。这样，在一个特定法体系中，只有一个命令和允许意志（commanding and permitting will）。在这个意义上，特定法体系的组成部分之间具有融贯性和统一性。这就意味着制定法与制定法之间在逻辑上是无矛盾的，而且制定法之间存在着一个等级秩序。在这个等级秩序之中，存在着一个最高等级的制定法，也就是特定国家的宪法。每一个低等级的制定法必须与其的高等级的制定法相一致，而且是高等级制定法的具体化。在中国的语境中，制定法的等级秩序具体内容是，位于这个秩序顶端的是中华人民共和国现行宪法典，全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件即狭义的法律不能与宪法相抵触，必须有宪法上的根据，是宪法的具体化。国务院制定的规范性文件即行政法规必须有法律上的根据，不能与宪法和法律相抵触，是法律的具体化。地方性法规不能与宪法、法律和行政法规相抵触，设区的市制定的地方性不能与宪法、法律、行政法规以及本省、自治区的地方性法规相抵触，地方性法规是其上位法的具体化。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。因此，自治条列和单行条列是其上位法在民族自治地方的具体化。经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。由此可见，在制定法的这个等级秩序之中，位于低等级秩序中的制定法都是根据位于高等级秩序中的制定法的规定而被制定的，前者是后者的基本精神和原则的具体化，是为了保证后者更符合特定领域或特定地区的具体情形，是为了保证后者在特定领域或特定地区更好地得到实现，因此，前者较后者更具体、明确和更具有可操作性、可预测性。因此，如果处于低等级秩序中的制定法关于某个事项的规定与处于高等级秩序中的制定法关于该事项的规定不矛盾、不冲突，法官或法律适用者应该优先适用前者的规定。如果法官或法律适用者在这种情形下不优先适用处于低等级秩序中的制定法的规定，那么，这就意味着制定低等级秩序的制定法是无意义的，也就是说从适用的角度来说，低等级秩序的制定法是没必要存在的。正如德国法学家毛雷尔所说：“适用的优先性来自在各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定。”根据这个原理，我们可以得到下列制定法的适用准则：如果有两个处于不同等级秩序中的制定法都可适用于特定案件，并且这两个制定法关于同一事项的规定之间不存在着冲突或矛盾；那么，法官或法律适用者应该优先适用处于低等级秩序中的制定法的规定。但是，这个“优先性”也不是绝对的、最终的而是初步的、可推翻的。也就是说，如果法官或法律适用者适用处于低等级秩序中的制定法规定，得到的法律决定或法律判断与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生了冲突，那么，他或她也可以适用处于高等级秩序中的制定法或其它法的渊源。

         前述的关于作为法的渊源的制定法的各种实用准则的预设前提是，处于不同等级秩序的制定法以及相同等级秩序的制定法被适用于特定案件事实时不会得到相互冲突或矛盾的法律决定或法律判断，即这些制定法被适用于特定案件事实时是冲突的或不矛盾的。现在的问题是，如果这些不同的制定法适用于特定案件事实时得到相互冲突或矛盾的法律决定或法律决定，法官或适用者应该按照什么准则来选择哪一个制定法作为法律决定或法律判断的大前提呢？即法官或法律适用者应该选择哪一个制定法作为法律解释结果的证成基础呢？我们认为有以下两个准则：一方面，如果处于不同等级秩序的制定法被适用于特定案件事实获得相互冲突或矛盾的法律决定或法律判断时，那么，法官或法律人应该按照“处于高等级秩序的制定法优先于处于低等级秩序的制定”的准则即我们通常所谓的“上位法优于下位法”的准则，来选择法律决定或法律判断的大前提的来源或法律解释结果的证成基础。另一方面，如果处于相同等级秩序的制定法被适用于特定案件事实得到相互冲突或矛盾的法律决定或法律判断时，那么，法官或法律适用者应该按照“特别法优先于一般法”的准则和“新法优于旧法”的准则来选择法律决定或法律判断的大前提的来源或法律解释结果的证成基础。

        对于后一个准则，还会产生下列特殊的交叉情形：处于相同等级秩序的制定法之间，新的一般规定与旧的特殊规定被适用于特定案件事实得到了相互冲突或矛盾的法律决定或法律决定。针对这种特殊情形，如果法官或法律适用者按照“特别法优于一般法”的准则和“新法优于旧法”的准则，就会产生下列的僵局结果:如果按照“特别法优于一般法”的准则，法官或法律适用者就会得到一个由旧的特殊规定所支持的法律决定或法律判断；如果按照“新法优于旧法”的准则，法官或法律适用者就会得到一个由新的一般规定所支持的法律决定或法律判断。质言之，对于这种特殊情形，如果按照前述的后一个制定法适用准则，法官或法律人就会得到两个相互冲突的或矛盾的法律决定或法律判断。我们如何解决呢？按照《中华人民共和国立法法》的规定第94条和第95条第2款的规定，这个冲突或矛盾是由制定法的制定机关来裁决适用哪一个规定，例如，第94条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”但是，我们认为我国现行《立法法》规定的解决办法是不合理的。原因在于：其一，《立法法》的这个规定的前提是从立法角度看待作为同一等级秩序中的制定法之间的冲突或矛盾的，而不是从司法或法律适用的角度看待同一等级秩序中的制定法之间的冲突或矛盾的，也就是说它不是从本文所谓的法的渊源的角度看待同一等级秩序中的制定法之间的冲突或矛盾的。其二，《立法法》所规定的制定法之间的冲突或矛盾指的规定本身之间的冲突或矛盾，而本文所谓的冲突或矛盾指的规定在适用过程中所产生的冲突或矛盾。这就意味着，本文所谓的制定法的冲突或矛盾的一个预设前提是同一等级秩序中的制定法之间的规定本身是不冲突或不矛盾，这个不冲突或不矛盾的制定法在实施的过程中即被适用的过程中产生了矛盾或冲突。其三，我们认为《立法法》中所说的制定法之间的冲突或矛盾是不应该存在的。因为正如前述，特定国家的制定法是一个主权者或最高统治者的意志的体现，特定国家只能有一个这样的主权者意志。既然是同一个命令或允许意志的体现，制定法规定本身之间就不应该发生冲突或矛盾的。如果制定法的规定本身之间冲突或矛盾，这是制定制定法的国家机关违反其职责的行为，是违宪问题，而不是法律适用中的问题。其四，即使我们接受《立法法》规定的解决办法，那么，它在司法实践中也是不可能实现的。如果一个基层人民法院发现了制定法之间的规定不同，那么，该法院只有按照法律规定逐级将该问题上报给制定法的制定机关，如全国人大常委会或国务院，等到该制定机关作出裁决后，法院才能依据裁决做出裁判。这样的一个解决过程是一个缓慢的过程，其所需要的时间就可能超过法律规定的法院审理案件的期限。那么，有人会问：从司法或法律适用的角度出发，我们应该如何解决这个问题呢？我们认为，法官或法律适用者应该按照下列准则解决这个问题：如果有其它的法的渊源也支持新的一般规定所支持的法律决定或法律判断，那么，法官或法律适用者就应该选择该新的一般规定作为法律决定或法律判断的的大前提的来源或法律解释结果的证成基础。如果有其它的法的渊源也支持旧的特殊规定所支持的法律决定或法律判断，那么，法官或法律适用者就应该选择该旧的特殊规定作为法律决定或法律判断的大前提的来源或法律解释结果的证成基础。如果既有其它的法的渊源支持新的一般规定所支持的法律决定或法律判断，也有其它法的渊源支持旧的特殊规定所支持的法律决定或法律判断；那么，获得更多的其它的法的渊源的支持的，法官或法律适用者就选择它作为法律决定或法律判断的大前提的来源或法律解释结果的证成基础。