三、PPP案件审判的司法对策
面对PPP项目运行中可能出现的法律风险，法院应当秉持严格规范与鼓励交易相结合的原则，合理确定PPP案件的审理规则，妥适平衡政府、社会资本方、利益相关方、社会公众的合法权益。
（一）PPP案件的审理原则
1.坚持执行法律与贯彻政策相统一。在审理PPP案件中，不仅要严格执行现行法律、行政法规和司法解释，而且要充分掌握中央及地方PPP政策的出台背景和具体规定，将政策精神与法律要求融会贯通，将政策精神切实贯彻落实到PPP案件的审判工作中，努力做到法律效果、社会效果与政治效果的统一。
2.坚持产权平等保护原则。要正确理解PPP的契约精神和市场观念，贯彻落实2016年中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》和最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，合理认定地方政策和有关部门在PPP项目中作出的政策承诺效力，承认合法有效的PPP协议效力，对于政府以换届、领导人员更替等理由违约毁约的，依法不予支持。对于因政府或社会资本方单方违约造成的损失，依法判处违约责任。
3.坚持利益衡量原则。在PPP案件审理中，要充分考虑PPP全生命周期的理念，既要关注政府方的利益，切实减轻政府负债，又要保护社会资本方的利益，保护社会资本方的投资权益。PPP是全新的公共服务提供方式，除涉及政府和社会资本的经济效益，还涉及政府和公众的社会效益，要坚持维护社会公共利益的原则，对于社会资本方侵犯社会公共利益的行为作出否定性评价，同时对于政府以社会公共利益之名侵犯社会资本方利益的行为予以合理限制，努力寻找各方当事人利益的共同点和平衡点，有效化解纠纷。
（二）关于PPP协议的性质问题
对于因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议，实践中存在两种观点。第一种观点认为，2015年5月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。”根据该规定，PPP协议性质属于行政协议，应作为行政案件受理。理由是：1.从合同主体看，一方为政府，另一方为社会资本方，符合行政协议的主体要件。2.从订立协议的目的看，PPP协议的签订目的不是实现私益，而是基于社会公共利益的需要，地方政府为实现经济和社会管理目标的一种手段。3.从协议内容看，PPP协议通常包含多项政府基于其行政管理职能作出的优惠承诺和政策扶持，绝大多数涉及公权力的行政、处分和承诺，如项目规划审批、用地指标取得、土地出让收益处分、税收奖励等，均非平等主体之间所能处分的私法上权益。另一种观点认为，PPP协议属于民事合同，应当作为民事案件受理。因为尽管合同当事人中有一方是政府，但是双方合同的主要内容是对合作开发进行的约定，合同签订完全遵循平等、自愿、等价有偿的原则，而不存在行政命令和强迫的意思。在“北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局BOT纠纷案”中，一审法院认为BOT协议中涉及工程回购款的争议属于行政争议，二审法院认为属于民事争议。〔2〕我国台湾地区“促进民间参与公共建设法”第12条规定：1.主办机关与民间机构之权利义务，除本法另有规定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。2.投资契约之订定，应以维护公共利益及公平合理为原则；其履行，应依诚实及信用之方法。我们认为，参考我国台湾地区的做法，对于PPP协议应当进行区分：1.涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系，典型的是特许经营协议内容本身的争议。根据《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第11条第2款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议”。因此，对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议。2.内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合意，其内容不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。在河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府PPP纠纷案中，最高人民法院采纳了该观点。〔3〕
（三）关于PPP协议的效力问题
因PPP协议引发的纠纷中，合同效力问题往往成为当事人争议的焦点问题，当事人往往以违反现行法律、行政法规强制性规定主张PPP协议无效，实践中主要包括以下问题。
1.关于社会资本方资质问题。社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质，对此存在不同观点。一种观点认为，社会资本方必须具备施工资质，否则PPP协议无效。另一种观点认为，社会资本方无需具备施工资质，PPP协议并不因此无效。我们认为，对此需要区分情况，如果PPP协议包含工程建设的内容，社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标，以符合资质规定。如果PPP协议不包含工程建设的内容，则社会资本方无需具备施工资质。
2.关于招投标问题。国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式确定社会资本方，由此带来的问题是包含工程建设的PPP项目未经招投标，合同效力如何认定？我们认为，如果合同内容中包含建设工程施工，则该合同属于法定的必须强制招投标的项目，PPP协议未经招投标的，该协议无效。〔4〕实践中，对于包含建设工程施工内容的PPP协议，经过招投标确定了社会投资方，施工合同是否还需进行二次招标？我们认为，国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。既然社会资本方同时作为施工方，之前已经履行了招投标程序，在施工环节再履行招投标程序已无必要，也不符合PPP协议订立的目的，故在此情形未经二次招标的，施工合同并不因此无效。
3.关于土地问题。PPP协议中对于土地进行捆绑运作，土地使用权未经招拍挂程序的，该协议效力如何认定？实践中对此争议较大，我们认为，根据国土资源部2016年《产业用地政策实施工作指引》的规定，采用PPP方式实施项目建设时相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施，该规定系对PPP项目中土地出让的特殊规定，可以认可该协议的效力。
4.关于政府承诺的效力问题。在PPP项目中，一些地方政府会作出一定的优惠或奖励承诺，对该承诺的效力如何认定？实践中存在两种观点：一种观点认为，该承诺属于行政允诺，应认可其效力。另一种观点认为，政府的优惠或奖励超越的其职权，该承诺无效。我们认为，对此需要予以区分，如果政府的优惠或奖励违反了法律、行政法规规定的强制性规范，比如违反税收规定减免税收，或者造成国有资产流失等侵犯社会公共利益，比如在旧城改造中以土地出让金收益作为奖励，〔5〕该政府承诺无效。如果政府的优惠或奖励并不违反法律的强制性规定和社会公共利益，基于允诺禁反言原则，该承诺应为有效。〔6〕
（四）关于PPP合同义务群问题
PPP项目系由包含一系列协议在内的合同群组成，各协议之间的关联及法律关系的确定成为审理的难点，主要包括以下问题。
1.关于协议的关联性问题。在PPP项目中，政府与社会资本方签订了PPP项目合作协议书，SPV与社会资本方指定的第三人签订了建设工程施工合同，对于PPP项目合作协议书与建设工程施工合同的关系如何，当PPP合作协议书终止时，涉及工程款的结算与垫资款本金及利息的返还是否属于同一法律关系，实践中存在争议。一种观点认为，工程施工合同系履行PPP协议中必需完成的一项工作，故建设工程施工合同依附于双方签订的PPP协议，工程款的支付与垫资款的支付应当一体处理。另一种观点认为，建设工程施工合同与合作协议有事实上的关联但并不存在依附关系，垫资款的支付与工程款的支付可以分别处理。我们认为，对此应当看PPP协议中是否对建设工程施工合同予以特别约定，如果没有特别约定，应认定为彼此独立的合同。
2.关于投标保函问题。在PPP项目运作中，政府要求投资人出具见索即付的投标保函，对于政府与投资人之间的争议约定仲裁，对于政府依据保函规定的条款提出索赔要求，是否受仲裁条款的约束？对此存在两种观点：一种观点认为，投标保函属于从合同，需要受主合同的约束，应受仲裁条款约束。另一种观点认为，见索即付保函中担保人的赔偿义务是第一性的，不受主合同的约束。我们认为，对于投标保函争议，与政府和投资人之间的争议属于同一法律关系，两者是主合同与从合同的关系，应受主合同仲裁条款的约束。
3.施工合同发包人的确定问题。政府与社会资本方签订了PPP合同，项目公司与承包人签订了施工合同，此时施工合同的发包人为谁？一种观点认为，政府和社会资本方为施工合同的发包人。另一种观点认为，项目公司为施工合同的发包人。我们认为，PPP合同与施工合同是相互独立的合同，此时应认定项目公司为施工合同的发包人。
（五）关于PPP收益权质押问题
对于特许经营权能否出质的问题，最高人民法院第53号指导性案例“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”对此予以明确，特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行处质登记。实践中对于PPP项目中，PPP项目的收益权能否质押，对此没有明确规定。我们认为，比照第53号指导性案例的规定，PPP项目收益权质押应认可其效力。该PPP项目收益权质押应当按照《物权法》的规定，在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。同时，PPP项目收益权质押的实现不同于一般的权利质押，其权利质押必须在项目建设完成，项目收费经过审批后才能设定。质权人优先受偿无需经过折价、拍买、变卖等手段，可以直接请求人民法院判决其向债务人收取金钱优先受偿其债权。
（六）关于PPP协议争端解决机制问题
PPP协议中当事人约定仲裁或民事诉讼的，如何处理？我们认为，对此需要根据争议的类型不同区分情况处理。如前所述，如果争议的事项属于行政法律关系，则即使当事人在PPP协议中约定仲裁或民事诉讼，该约定不产生拘束力，当事人应当通过行政复议或行政诉讼途径处理。如果争议的事项属于民事法律关系，当事人约定仲裁或民事诉讼的，可按约定处理。实践中，当事人对PPP协议约定管辖的，如何处理？我们认为，对此亦应区分情况处理：如果PPP协议内容涉及工程建设的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条的规定，按照工程所在地法院专属管辖。如果PPP协议内容不涉及工程建设的，则适用合同的一般管辖原则，可以约定管辖。
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