作为司法者,对刑法文本的尊重和忠实的执行,是其基本职责所在。尽管立法者制定的条文经过了很多年以后,与最初的制定有了相当的缝隙,解释者也可能会根据生活的变化、观念的变迁以及其他原因等会赋予刑法条文字面以不断的新的含义,以保持刑法的稳定性。但是,我们仍然要回应立法之初,立法者为什么要制定这样的条文,刑法要保护什么?或者什么样的行为才是刑法所调整的?非法持有枪支罪,是刑法理论上称为“持有型”犯罪。对于持有型犯罪中的“持有”在刑法理论上到底属于“作为”还是“不作为”抑或是“第三种”行为类型,存在比较大的争议。持有型犯罪的正当性根据在于,国家出于对重大公共利益的保护而作出的一种可反驳的立法推定,不是举证责任倒置,而是证明事项的变更。其实,持有型犯罪入罪的原理中还包括了立法者某种“无奈”。一方面,对于该类犯罪的上游或者下游犯罪如果能够证明,则持有入罪将缺乏必要性。另一方面,在司法实践中,在举证问题上,往往对该类犯罪的上游或者下游犯罪的证据举证存在比较大的困难,所以设置持有型犯罪。具体在法律适用上,如果能有有证据证明上游犯罪,考虑到该持有状态系上游犯罪引起的状态行为并未侵犯新的法益,所以该行为不再单独评价,此为刑法理论上的“不可罚的事后行为”。持有型犯罪在我国立法上比较少,主要表现在对国家管制物品或者专有物品上,比如枪支、毒品等。但是近年来的刑事立法修订中,将伪造的发票、信用卡等也作为本罪的对象加以增设,这种泛化的立法本身是否符合持有型犯罪入罪的理论期待尚可讨论。有学者主张,为消除持有型犯罪构成过于强化法益保护功能、削弱人权保障功能的潜在威胁,立法者应当慎重设置持有型犯罪构成,使持有型犯罪构成成为刑事立法的特例而非常例,应当反映持有型犯罪的特殊的不法、罪责内涵以及可罚性程度。刑法中的持有,应该从以下几个方面加以判断:持有的属性、持有的性质、持有的对象、持有的形态、持有的心态。
我国刑法在对枪支管控的罪名体系设置上,放在“危害公共安全罪”一章。对各种涉及枪支、弹药、爆炸物等特定对象进行了规制。其中,非法持有枪支罪的设置在我国刑法理论中,可以被认定为系抽象危险犯。即“以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成的抽象危险结果作为犯罪构成必要条件的危险犯”从这个角度上来说,该罪中的“枪支”应当有必要从实质性的角度加以比较的限制性解释。但是,自2007年以来,我国的刑事司法实践中对枪支的认定标准发生了重大改变,将鉴定临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊,出现了大量嫌疑人认为行为对象是“玩具枪”但因为被鉴定达到了新的认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件,司法裁判难以获得公众认同。据此,有学者提出,建议尽快修改现行的枪支认定标准,将一部分已经入罪的涉枪行为除罪化或者设置较轻的法定刑幅度。从长远之计上看,修订枪支认定标准,似乎有必要性,甚至有必然性。但是,从司法的角度上看,这个标准仍然是执行的依据。但是,就是这个标准,笔者也认为,仍然存在解释论上的空间。既然立法上将该罪放在危害公共安全罪中,并且从上述对持有型犯罪的立法设置必要性的角度上分析,枪支还是要遵循枪支的“杀伤力”和存在的实质危害性方面把握。其中《枪支管理法》第四十六条明确规定:本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。什么是公共安全?公共安全对应的概念就是公共危险,所谓公共危险,就是要使多数人或者不特定对象感到危险。这个危险至少要从两个方面来把握:一是枪支存在对公众造成的紧迫感和恐惧性,在客观上存在危及公共安全的可能性。本案中嫌疑人赵春华在广场摆摊设点,这样的行为不仅仅是在天津,在全国也具有相当的普遍性,从来不会有人觉得这样的摊点中枪支给自己造成了紧迫感或者恐惧性;二是非法性的判断。非法持有枪支罪中的非法性,如何认定?就形式要素上而言,赵春华的行为没有获得持枪许可——因为行为人根本上就没有认为这是“枪支”(具体在下文分析),但是,实质上,刑法中的非法性不仅仅表现为对某一个法律的认知或者违反,还要包括行为对刑法所确认的整体法益存在侵害或者至少存在侵害的危险性。正如有学者指出的那样:“非法”出现在构成要件中,有独立的意义和和功能。它不是“违反枪支管理规定”的同义反复或提示性的注意规定,而是在认定完“违反枪支管理规定”的基础上,进一步把持枪行为放置在整个法秩序中加以考察,来最终判断行为的违法性。简言之,“非法”之“法”,不是指某一项具体的法律法规,而是指整个法秩序。
在本罪的解释中,还存在当然解释的逻辑。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到本解释第一条规定标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。该条解释的对象针对的是爆炸物。我国刑法中的解释方法中存在当然解释的方法。所谓当然解释,就是指根据法规的宗旨,其行为事实比法律所规定的更有适用的理由,而直接适用该法律规定的解释方法,当然解释之‘当然’应当是形式逻辑之当然与事理之当然的统一。法律来自于生活,解释法律也更应从生活中去寻找法律的真实含义。“一个民族的生活创造了它的法治,而法学家最多创造法治的理论。因此,要以普通人的立场和视角来考察和理解来自于中国社会的经验”最高人民法院之所以进行这样的解释,就是因为考虑到中国现实生活中存在大量的因生产生活所需而拥有(储存)爆炸物的情形。例如,在中国中西部很多地方,居住在山里的村民,开荒山,炸石头,通过肩扛背背的方式将这些石头运出山,然后换些柴米油盐酱醋茶等生活资料,我们都把这些人通过司法手段将其“抓”起来,可行吗?我们的法律是要惩罚这样的人吗?所以,最高人民法院基于实质主义刑法解释观,将上述的行为进行非罪化处理或者非刑罚化处理。尽管该解释是“非法储存爆炸物罪”。但是,我们至少可以从以下两个方面来进行比较,通过当然解释的原理,将之运用于“非法持有枪支罪”。一方面,从该解释上说,“非法储存”,是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为,或者非法存放爆炸物的行为。而“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。在行为的本质上,都是对枪支的“非法控制”状态,只是,非法储存的对象更具有特殊性。另一方面,刑法上将枪支、弹药、爆炸物进行并列,即使不能当然的得出枪支的危害性比爆炸物的危害性小,至少可以肯定的认为,枪支的危害性不比爆炸物的危害性大。因此,我们完全可以认为,行为人因生活需要,而持有了枪支,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。