“绝对化用语”执法困境及对策思考
许希雳
摘要：
新《广告法》实施以来，
“绝对化用语”违法广告问题备受社会关注。主要争议在于对其认定过于泛化、处罚过于严厉，导致执法效果受到影响。本文试从《广告法》条文本身，分析“绝对化用语”的来源及历史沿革，努力返璞归真，探究法律条文的内涵精神。在此基础上，结合执法工作实践，从准确判定违法情形、实施综合执法裁量、科学把握执法尺度等方面提出处理此类违法问题的对策建议，力求促进“绝对化用语”广告执法工作法律效应与社会效应更加统一。
关键词：
广告法
绝对化用语
执法
2015年9月1日起实施的新《广告法》，被称为史上最严《广告法》。所谓“最严”主要体现在，对广告行为设置了更为严密的监管规则和更为严厉的处罚措施。最突出地反映在对“绝对化用语”违法广告处罚力度的明显加大上，引发社会各界对此是否“过罚相当”“合法合理”的争议。基层执法机关普遍反映，“绝对化用语”违法广告问题已经成为困扰广告监管执法乃至工商行政执法的主要复杂问题之一。因此，十分有必要对“绝对化用语”违法广告问题进行研究分析，探究问题本质，厘清思想认识，明晰执法要求，为工商机关监管执法提供依据或参考，促进执法精准化、规范化，进一步提升执法工作的法律效应与社会效应。
一、“绝对化用语”的解析
（一）“绝对化用语”的词义解释
《现代汉语词典》对
“绝对”的解释为“没有任何条件的；不受任何限制的；只以某一条件为根据，不管其他条件的；完全；一定”
。中央财经大学教授刘
双舟将“绝对化用语”理解为：“不符合客观条件或不受时空限制，形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。”
笔者认同这一观点。
（二）法律关于“绝对化用语”违法情形的规定
综观1994版、2015版《广告法》以及相关法律，均没有提出“绝对化用语”这个概念。
1994
版《广告法》第七条第二款规定：
“广告中不得有下列情形：……（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；……”。2015
版《广告法》第九条规定：
“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……”
。两部法律的有关条文，除后者对三个词语增加双引号外，其他内容均相同。
“绝对化用语”这个词语应用到广告执法实践中，最早追溯到1996年。工商总局在给上海市工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字〔1996〕第380号）中，作了以下表述：“《广告法》第七条第二款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。‘顶级’两字，与上述用语含义相同，属于绝对化用语，故适用前款规定。”
此后，工商总局又先后下发了《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997〕第207号）、《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997〕第225号），均使用了与工商广字〔1996〕第380号文件相同的表述方式，把“极品”“第一品牌”认定为“绝对化用语”。
由此，“绝对化用语”这个概念逐渐被执法机关所熟知，并在执法实践中成为《广告法》上述条文的代名词。笔者认为，根据于法有据和严谨、规范、准确的原则，应将广告中含有“国家级、最高级、最佳”等用语的情形，规范地表述为“违反《广告法》第七条第二款第三项规定情形”或“违反《广告法》第九条第三项规定情形”。在日常工作中，出于便利角度，可以将“绝对化用语”作为简称或通称，但是在相关文件、处罚决定书等正式文书中应进行规范表述。
本文为表述方便所使用的“‘绝对化用语’违法广告”，仅特指“违反《广告法》第九条第三项规定情形的广告”。
（三）关于“绝对化用语”法律责任的规定
对于此类违法行为的法律责任，新老《广告法》作出了处罚力度截然不同的规定，这也是争议的根源所在。
1994
版《广告法》第三十九条规定：
“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2015
版《广告法》第五十七条规定：
“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”
新《广告法》改变了原以广告费用为标准进行罚款裁量的方式，直接予以二十万元以上一百万元以下的罚款，起罚点大幅提高，导致广告费用较低的此类违法行为均须承担二十万元以上罚款的法律责任，处罚力度明显加重。这一法律责任的调整，直接导致社会各界对于“绝对化用语”违法广告问题的关注和热议。
二、当前“绝对化用语”广告执法存在的问题及原因分析
通过新《广告法》实施两年来的执法实践分析，笔者发现，“绝对化用语”广告执法工作存在的问题主要有以下三个方面：
（一）“绝对化用语”广告举报数量剧增，极大增加执法压力
一方面，由于经营者的法律意识有待加强，对《广告法》不够熟悉，客观上发布了一定数量的“绝对化用语”广告。另一方面，由于此类违法广告发现容易、举报成本低、处罚力度大、举报人对举报奖励期望值高等因素，成为职业举报人主攻的重点区域，导致举报数量爆发式增长。
基层执法机关普遍反映，当前受理的经济违法行为举报投诉中，大多数是关于“绝对化用语”广告的。据杭州市某基层工商所统计，2016年该所处理了
2600件投诉举报，其中广告投诉举报占70%，关于“绝对化用语”广告的又占了广告投诉举报的一半以上。又据浙江省工商局12315举报申诉指挥中心统计，今年上半年该中心受理的网络交易投诉举报中，违法广告占比达26.93%，举报问题集中为经营者在网页宣传中使用“国家级”“第一”“最舒适”“顶级”“纯天然”等用语。此类违法广告举报投诉的绝对数量和占比比重均比新《广告法》实施之前有了大幅度提高。实际上，此类违法广告社会危害性远低于虚假广告，不是普通消费者的关注点，也不应是执法机关的监管重点。职业举报人通过大量举报行为，倒逼执法机关调整执法重心，势必影响执法机关在重点领域的监管效能。
（二）执法存在简单化问题，影响法律效应
当前，一些基层执法机关在“绝对化用语”违法广告执法中，存在简单化执法问题，影响了执法规范化和法律的综合效应。
1.
认定简单化。
没有在准确理解法律规定精神、综合分析的基础上，正确判定违法情形，而是简单化地将“违反《广告法》第九条第三项规定情形”理解为含有绝对化语境用语的情形，对凡是含有夸张性、绝对化语境用语的广告，不论其是否具有与“国家级”“最高级”“最佳”的语义相同性、是否具有损害同行竞争者利益的可能性、是否真实，均认定为违反《广告法》第九条第三项规定，导致认定扩大化、泛化。比如一些工商部门把商家发布含有“来某地必吃的**火锅”“选宽带就选**”“包你满意”等内容的广告均认定为“绝对化用语”违法广告。
2.
处罚简单化。
一些基层执法单位在查处此类违法案件时，没有综合考量违法行为、性质、情节及社会危害程度等因素进行裁量，对具有应当从轻、减轻情形或情节轻微、及时改正、没有造成社会危害后果的，并未予以从轻、减轻处罚乃至不予处罚，而是简单化地执行《广告法》第五十七条规定，给予二十万元以上罚款，
一定程度存在
“过罚不相当”“合法不合理”的问题，同时也造成了各地执法尺度不一。比如杭州市市场监管部门对方林富炒货店发布“绝对化用语”违法广告的行为处以20
万罚款，而济南市工商局对具有相同违法情形的某房地产公司仅处以罚款
9000
元。这也是
“方林富案件”引发社会广泛关注的主要原因所在。
（三）职业举报背后的违法行为，干扰正常的经营秩序。
当前，职业举报呈商业化趋势。许多职业举报人的动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。这种以恶惩恶、饮鸩止渴的模式，严重影响了正常的经营秩序。据杭州市市场监管局统计，2016年共受理网购恶意投诉举报5万余件，占网购投诉举报总数的39.2%，其中相当比例为违法广告举报。而职业举报人的主要举报对象为“绝对化用语”广告，甚至有不少职业举报人为谋取利益，利用经营者的法律认知问题，对《广告法》有关规定进行曲解，并以此为要挟，实施敲诈勒索。不少经营者系初犯，没有主观故意或违法情节轻微，但为避免投诉举报、案件查处、诉讼等麻烦，往往满足对方要求。据阿里巴巴集团对淘宝、天猫平台TOP500店铺中的100家抽样调查显示，因恶意举报投诉造成年损失超10万元的比例高达18.3%，其中有三家甚至年损失额超1000万元。杭州市余杭区市场监管局调查发现，80%以上的恶意投诉举报案件涉及的商家，均遭遇过敲诈式赔偿；天猫平台某店铺30天内竟接到900多件投诉，无奈只得向公安机关报案。
综合分析，导致上述问题的原因，主要有以下三个方面：
1.
法律解释缺失。
新《广告法》实施后，尚未有权威机构对《广告法》第九条第三项规定的立法目的作出解释，仅有一些学者或参与立法、执法的人士，在其出版的有关《广告法》释义或解读中，作出一些学理性的解释，但不具有法律效力，导致执法者、当事人以及学术界在理解该法律条文的时缺乏明确、权威的参考依据。这为分歧和争议埋下了伏笔。
2.
法律理解存在偏差。
基于上级机关在给下级机关的个案批复中，使用了
“绝对化用语”概念，并从有关词语属于“绝对化用语”的角度去认定它们违反法律规定，基层机关由此将“‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”理解为“绝对化用语”。再加上没有明确“绝对化用语”的含义及判别标准。在具体执法实践中，这一概念被逐步曲解和扩大化到具有绝对化语义语境的用语。一些基层执法机关在个案判定中，对凡是广告中出现具有绝对语境或语义用语的广告都认定为“绝对化用语”广告，裁定其违反《广告法》上述规定，显然对《广告法》的理解和执行出现了偏差。
实质上，从《广告法》条文来理解，它所禁止的是“国家级”“最高级”“最佳”这三个“等内”用语及与它们语义相同的其他“等外”用语，比如“极品”“顶级”“第一品牌”，而并非“绝对化用语”概念所衍生出来的一切具有绝对化语境或形容事物达到极致状态的用语。因为法律条文并未就此作出明文规定，而且新《广告法》在“国家级”、“最高级”、“最佳”三个词语中冠以双引号，进一步彰显了立法本意，更突出了“等”外情形与“等”内情形所必须具备的语义相同性。
3.
执法裁量存在心理障碍。
《行政处罚法》第四条第二款规定
“
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”在实施“绝对化用语”违法广告处罚时，应遵循这一基本原则，综合考虑当事人的违法事实、性质、情节及社会危害程度进行裁定。但在执法实践中，由于《行政处罚法》第二十七条对应当从轻、减轻、不予处罚情形的规定比较原则和抽象，且上级机关对上述情形未作具体划分，导致一些基层执法机关心存顾虑，为规避履职风险，机械地按照《广告法》第五十七条规定实施处罚，对具有主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形，或违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的情形，不敢依法认定，并予以减轻处罚或不予处罚，客观上造成行政处罚“过罚不相当”“合法不够合理”。
三、关于“绝对化用语”违法广告判定及处理的对策建议
针对当前“绝对化用语”广告执法存在的突出问题，笔者认为，执法机关应从正确理解法律精神、准确判定违法情形、规范实施处罚裁量等方面入手，进一步加强和改进监管执法工作，提高执法规范化、精准化水平，促进法律效应与社会效应的双赢。
（一）厘清认识，正确理解法律精神
思想是行动的先导，只有正确认识和理解法律精神，才能有效地加以贯彻落实。所以，执法机关应正本清源，重新审视和理解《广告法》第九条第三项规定精神。在有权机关尚未对该条文规定作出权威解释的前提下，执法机关应从法律条文内容本身去认识和理解其精神。
追根溯源，对国家级、最高级、最佳等广告用语的禁止性规定最早出自
1995
年版《广告法》。当时立法目的何在，官方文件已无从查找。据刘双舟介绍，
1995年中国方正出版社出版的、由全国人大常委会法制工作委员会原副主任卞耀武主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》的解释是：“广告应当真实、明白，不得误导消费者。使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现。因此，本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”
从中，可以看出这一禁止性规定所禁止的是国家级、最高级、最佳等最高级形容词用语，而不是所有具有绝对化语境的用语。
谢旭阳在其文章《＜广告法＞绝对化用语认定的纷争》中认为，根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法[2004]96号）“人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义”的规定，对法律规范解释的第一选择当然是文义解释，即“一般按照其通常语义进行解释”。因此，首先从法律条文本身来看，广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”用语。其次，对于条文中“等”字的理解，参考最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。应该是指‘等外等’，即是一种不完全列举的方式”，应该为“等外等”，即包含其他与“国家级”“最高级”“最佳”语义相同的用语。
天津大学李龙认为：
