法学∣刘仁文：低龄未成年人刑事责任条款的司法适用

鉴于近年来社会上对未成年人犯罪的高度关注，2020年12月26日全国人大常委会通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》有条件地降低了未成年人犯罪的刑事责任年龄。修订后的《刑法》第17条第3款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这一低龄未成年人在特定情形下构成犯罪的刑法规范已经施行两年多的时间，但对于这一条款在司法实践中如何具体适用，仍存在诸多争议，制定出台相关的司法解释迫在眉睫。

从《刑法》第17条第3款的具体内容来看，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”为实体要件，“经最高人民检察院核准追诉”为程序要件。在实体要件中，对“已满十二周岁未满十四周岁的人”这一主体年龄并无争议；“犯故意杀人、故意伤害罪”的司法适用范围是以故意杀人、故意伤害行为（罪行）为准，还是以故意杀人罪、故意伤害罪（罪名）为准，存在争议；“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”应当与前述行为或罪名范围排列组合成哪几种情形，并不明确；“情节恶劣”主要包括哪些主客观因素，也尚未形成统一的认识。在程序要件中，启动报请的机关、报请和审核的方式、报请核准期间涉案低龄未成年人的安置及其辩护权等也都需要明确。这些问题的解决需要以社会保护和未成年人保护这一双向保护原则为基本指导，结合刑法总则与分则的规范体系，将刑法第17条第3款置于整个法秩序中展开理解与适用。

一、 “犯故意杀人、故意伤害罪”

的解释射程

低龄未成年人刑事责任条款中的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是指故意杀人、故意伤害的犯罪行为，还是指《刑法》第232条的故意杀人罪和《刑法》第234条的故意伤害罪两个罪名？对此学界主要存在“罪行说”和“罪名说”两种不同的观点。其中，“罪行说”主要从体系解释的角度出发，比照2002年全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“法工委”）的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》和2003年最高人民检察院（以下简称“最高检”）法律政策研究室的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》对第17条第2款八种严重暴力罪行的解释，将第17条第3款规定的“犯故意杀人、故意伤害罪”理解为故意杀人和故意伤害两种犯罪行为，而非故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名。“罪名说”则从文义解释的角度出发，认为应当坚持“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事司法政策，将“犯故意杀人、故意伤害罪”严格限缩为《刑法》第232条的故意杀人罪与第234条的故意伤害罪，以防对涉案未成年人的过分追诉。

从双向保护原则观之，似乎“罪行说”更偏向社会保护，而“罪名说”则更偏向未成年人保护。本文赞同体系解释的基本思路，同时主张以文义解释为基础，将前面两种观点加以综合，采用“罪行+两个特定罪名说”对“犯故意杀人、故意伤害罪”的范围进行界定，即以故意杀人、故意伤害行为为依据，但具体罪名及法定刑的适用应当仅限于故意杀人罪和故意伤害罪两个特定的罪名。如低龄未成年人实施绑架行为后杀害被绑架人的，可以对故意杀人行为予以追诉，不认定为绑架罪，而认定为故意杀人罪并按照《刑法》第232条的规定处罚；又如抢劫中故意杀害被害人的，应当对故意杀人行为予以追诉，不认定为抢劫罪，而以故意杀人罪论处。

（一） “罪行 + 两个特定罪名说 ”符合立法的规范保护目的

对一个法律条文的理解与适用，离不开对其立法时社会背景的了解，也有必要探求立法者试图通过制定相关法律条文拟实现的法律和社会效果，以及他们为实现该法律和社会效果所采取的评价立场或者基准。我国1979年《刑法》制定时将刑事责任年龄的起点规定为十四周岁。1988年全国人大常委会法工委刑法室收集有关修改刑法的意见时，有建议提出将刑事责任年龄降低到十三周岁。此后的多次立法、修法中也不时有降低刑事责任年龄的声音。不过，主流观点一直认为，降低刑事责任年龄并不能真正解决未成年人犯罪问题，不应成为我国刑法发展与完善的方向，因此降低刑事责任年龄的观点一直未得到立法机关的正式采纳。但是，为什么在2020年《刑法修正案（十一）》时会将未成年人刑事责任年龄起点降低呢？

一个重要原因是，近年来发生的大连十三岁男孩杀害十岁小女孩后抛尸案、湖南沅江十二岁男孩弑母案、安徽宣城十三岁男童杀害堂妹抛尸案等低龄未成年人极端恶性犯罪案件经媒体尤其是各种自媒体广为传播后，引发全社会高度关注和中央高层的重视。由于案发时的《刑法》第17条规定十四周岁以下的低龄未成年人并不承担刑事责任，而只能通过家庭教育、提升学校参与、责令家长或者其他监护人加以管教及在必要时候由收容教养等手段予以教育矫治，但是这一系列手段并未真正落地和实现较好的衔接，致使低龄未成年人在实施严重暴力行为后并没有得到有效的教育和矫治，从而给公众留下一种“刑法过度重视对涉案未成年人的保护，忽视了对社会和被害人的保护”之印象。因此，立法者在反复权衡之后，在《刑法修正案（十一）》中增设了《刑法》第17条第3款，通过个别下调刑事责任年龄回应公众对低龄未成年人犯罪的情理诉求，采取扩大国家刑罚权的方式作为应对低龄未成年人犯罪的一个重要手段，并以制度认同的方式认可了未成年人身心发育周期提前这一命题。应当注意的是，该款从实体到程序对低龄未成年人刑事追责的范围进行了多重限定，再结合《刑法》第17条第4款对包括低龄未成年人在内的追责主体应当从轻或减轻处罚、第5款关于专门矫治教育等的规定，说明立法的规范保护目的除了保护社会（含被害人），还有涉案低龄未成年人自身。

对《刑法》第17条第3款要进行严格解释，在这一点上大家并无异议，但究竟这一严格解释的标准和范围应如何把握，却见仁见智。从平衡保护社会与保护涉案低龄未成年人的立法规范保护目的来看，采“罪行+两个特定罪名说”比较妥当，因为简单采用“罪行说”会不当扩大低龄未成年人承担刑事责任的范围，而简单采用“罪名说”又不能对实施故意杀人罪、故意伤害罪之外的其他故意杀人行为或故意伤害行为之涉案低龄未成年人追究刑事责任。同样是故意杀人行为和故意伤害行为，其人身危险性和主观恶性以及行为的社会危害性相当，仅仅因立法上所归入的罪名不同，就在刑事责任承担的有无上采取不同的做法，并不合适，而且，这也不会造成对低龄未成年人犯罪追责范围的过于扩大。以转化型的故意杀人与故意伤害为例，主要涉及非法拘禁使用暴力致人伤残或死亡、刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残或死亡、虐待被监管人致人伤残或死亡、聚众斗殴致人重伤或死亡等情形。但是，对低龄未成年人而言，由于身份的缺失，他们不可能构成刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残或死亡、虐待被监管人致人伤残或死亡犯罪，仅有可能就非法拘禁和聚众斗殴导致被害人死亡或者严重残疾的情形承担刑事责任。同时，也并不意味着对所有实施了故意杀人行为、故意伤害行为的低龄未成年人都要一律追究刑事责任，而是以行为为基础，进一步结合《刑法》第17条第3款规定的其他要件来决定要否予以核准追诉。

（二） “罪行 + 两个特定罪名 ”符合刑法体系解释的要求

刑事法律规范在实现规范保护目的的同时，还应当注意在立法和司法适用中确保其内部逻辑没有冲突，形成一个价值判断的连贯体系。为使一个法律体系当中的所有法律规范尽可能地不相互冲突，刑法体系解释要求法条与法条之间应当尽可能地协调，司法解释之间也应当尽可能地协调，从而保障法律适用的融会贯通。

从《刑法》第17条第3款与刑法分则所涉故意杀人、故意伤害行为的条文规定来看，以犯罪行为为依据限定低龄未成年人的追责范围，最终依据《刑法》第232条故意杀人罪和第234条故意伤害罪来定罪量刑更能满足刑法体系解释内部协调性的要求，也更能满足刑法体系的逻辑自洽。若按照“罪名说”，则不能将“非法拘禁/聚众斗殴+故意杀人/故意杀害行为”为典型的转化犯、“绑架行为/强奸/抢劫+故意伤害/故意杀人”为代表的结果加重犯（复合行为犯）及“放火杀人/投毒杀人”的非典型杀人、暴力致人死亡予以规制，而按照“罪行+两个特定罪名说”，则可以将这一系列包含故意杀人、故意伤害行为的犯罪均纳入追责范围。事实上，无论从转化犯、结果加重犯（复合行为犯）的行为社会危害性，还是从实施这几类犯罪行为的低龄未成年人的人身危险性和主观恶性来看，均不亚于单纯的故意杀人行为和故意伤害行为。

《刑法》第17条第2款限制刑事责任年龄规定的八种严重暴力犯罪在颁行后也面临过前述问题。为避免法律适用出现自相矛盾的现象，也为了维护法律适用的统一，相关立法解释和司法解释明确采用了“罪行说”。基于此，在对《刑法》第17条第3款低龄未成年人犯罪的范围进行讨论时，学界也不乏主张应当参照限制刑事责任年龄范围认定的相关解释以“罪行说”为标准。但是，无论从刑法体系解释还是从文义解释来看，最高检法律政策研究室就限制刑事责任年龄范围问题的答复中所体现的罪名适用思路，如“对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪”，都明显扩大了限制刑事责任年龄主体的追责范围（第17条第2款所列举的八种行为中并无绑架行为）。因此，对低龄未成年人实施的复合行为在追责时予以适当限定，是纠偏的需要，并不与体系解释相悖。具体而言，应当紧扣故意杀人、故意伤害的行为及其所涉罪名展开，例如“强奸+杀人/伤害”“绑架+杀人/伤害”“抢劫+杀人/伤害”的整体行为，在有责性的判断层面，低龄未成年人仅需对“杀人”“伤害”行为承担责任，而复合行为中的“强奸”“绑架”“抢劫”等行为仅作为后续考虑的情节恶劣与否之要素来加以考量。

（三） “罪行 + 两个特定罪名 ”符合特定条件下“以刑制罪”的要求

“以刑制罪”最初指的是司法中针对某些特殊个案，为实现妥当处罚，在选择罪名时要充分考虑对应的刑罚。 在此基础上，学界对“以刑制罪”的理解呈现出多种面向。笔者认为，解决“以刑制罪”的理想办法是通过完善法律来澄清歧义和堵塞漏洞，但在修法之前，应允许目的理性指引下某些特殊情形的“以刑制罪”，以避免量刑畸重，实现罪刑均衡。具体到本文语境，对于包含故意杀人与故意伤害行为的强奸、抢劫、绑架等复合行为犯，不宜以强奸罪、抢劫罪、绑架罪等基本犯罪名来定罪并适用这些罪的结果加重犯法定刑，而是应当在符合故意杀人罪与故意伤害罪的条件下直接按照《刑法》第232条故意杀人罪和第234条故意伤害罪来处理（不符合故意杀人罪与故意伤害罪的则不能进行刑事追责），这既是对低龄未成年人刑事追责从罪名上进行限制的必要之举，也是“以刑制罪”的要求。因为从强奸、抢劫、绑架致人重伤造成严重残疾、致人死亡的结果加重犯来看，强奸罪致人重伤或者死亡的，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；抢劫致人重伤或者死亡的，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，法定刑为无期徒刑或者死刑，并处没收财产。由于故意杀人情节恶劣的和故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，法定刑均为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但少了抢劫罪和绑架罪的财产刑，而财产刑对于适龄未成年人的执行而言也存在困难。此外，对于低龄未成年人绑架后故意杀人或故意伤害被绑架人的，因为我国刑法禁止对未成年人适用死刑，故对其只能适用无期徒刑，这将造成适用绝对确定刑的不当局面。总之，在刑罚总体更有利被告人，至少也是持平的情况下，通过此种“以刑制罪”的路径，把低龄未成年人在触犯其他严重暴力犯罪条款中的相应情形纳入故意杀人罪和故意伤害罪的范畴，从而使罪名适用范围得到限制，与在未成年人犯罪领域强调既要对社会进行保护又要对未成年人进行保护的双向保护原则是一致的。

二、 “致人死亡或者以特别残忍手段

致人重伤造成严重残疾”的理解适用

《刑法》第17条第3款规定了低龄未成年人犯罪的核准追诉必须符合特定犯罪结果的要求，即“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。对低龄未成年人犯罪的这一结果要件的司法认定主要有以下几个难点：一是结果要件与前述罪名范围排列组合成几种形态；二是结果要件与罪名范围是何种因果关系；三是“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”应当如何认定。

（一）将结果要件与罪名范围择一对应成四种情形

对于该款结果要件与罪名范围可以排列组合成哪几种情形，“单一对应论”认为“故意杀人”与“致人死亡”结果相对应，“故意伤害”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”结果相对应，并主张按照严格限制追究低龄未成年人刑事责任的精神，仅对故意杀人既遂（即致被害人死亡）的，才能追究刑事责任，对故意杀人未遂的，即使是以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，也不应当追究刑事责任。按照这种观点，低龄未成年人犯故意伤害罪的，需要同时满足“特别残忍手段+致人重伤+造成严重残疾”这三个要求才有可能被追究刑事责任，如果没采用特别残忍手段，即使故意伤害致人死亡，也不应被追究刑事责任。与“单一对应论”不同的是，本文主张“择一对应论”，即在将罪名范围限定为故意杀人罪和故意伤害罪的基础上，对行为与结果进行排列组合形成以下四种情形：故意杀人+致人死亡（故意杀人既遂）、以特别残忍手段故意杀人+致人严重残疾（故意杀人未遂）、以特别残忍手段故意伤害+致人死亡（故意伤害的结果加重犯）和以特别残忍手段故意伤害+致人重伤造成严重残疾（故意伤害的结果加重犯）。

“择一对应论”与“单一对应论”均对故意杀人致人死亡（故意杀人既遂）和“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这两种刑事追责情形没有争议。但是，根据刑法在定罪处罚时应当举轻以明重的要求，既然将“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”纳入追诉范围，那么“故意杀人+以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的组合形式必然也要纳入追诉范围。同理，既然以“特别残忍手段故意伤害+致人重伤造成严重残疾”要纳入追诉范围，那么“以特别残忍手段故意伤害+致人死亡”也要纳入追诉范围。由此可见，“单一对应论”遗漏了故意杀人未致被害人死亡但以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾、以特别残忍手段故意伤害致人死亡这两种情形，仅肯定“故意杀人致人死亡”和“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这两种情形，不符合罪责刑相适应原则的要求。相较而言，“择一对应论”包含的四种情形更为周延。因此，本文支持从择一对应的角度将结果要件与罪名范围组合成上述四种情形。

（二）罪名范围与结果要件不宜限定为直接因果关系

就“犯故意杀人、故意伤害罪”这一罪名范围与“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件的关系而言，有学者提出“两种极其严重的后果与两种罪行必须是直接因果关系”，并提出这种直接因果关系是指“这两种高度危险行为的直接现实化，排除异常因素介入后的因果关系”。笔者认为，仅认定罪名范围与结果要件的直接因果关系，绝对排斥因果关系中的介入因素，既与刑法因果关系的整体理论不符，也不利于对被害人利益及社会利益的兼顾。

刑法因果关系理论按照异常介入因素的不同，将其分为行为、被害人异常体质和自然事件，其中的行为又可以分为行为人的行为、被害人的行为与第三人的行为。对于这些异常介入因素造成的间接因果关系，对最先引发的行为人的刑事责任有何影响，不能一概而论。在低龄未成年人犯罪中，这些异常介入因素同样存在，因而在对低龄未成年人犯罪归责的因果关系进行分析和判断时，既不宜采取一刀切的方式否定异常因素介入后的因果关系，也不宜不加任何限定地予以肯定。具体而言，对于异常因素介入的可能性及影响力大小的认知，应当结合低龄未成年人自身的身心发展状况、案发时的具体情形以及是否具有与同龄群体相当的判断力来综合考察。如13周岁的未成年人甲（男）在傍晚放学回家的路上见到同村6周岁的乙（女），遂上前抚摸乙的手和脸，乙将甲的手推开并进行反抗，甲因害怕乙将此事告诉家里人，于是将乙骗至家中并从厨房拿菜刀砍向其背部和肩部，在其晕倒后将乙装进蛇皮袋扛到河水沟边并放在田埂上。路人丙晚上在此河水沟附近捕捞时，由于黑夜看不清，将蛇皮袋不慎推至河水沟里。后经鉴定，被害人乙系溺水身亡。对于此案，虽然乙的死亡系异常因素介入所致，但不能否定甲要对此种间接因果关系承担刑事责任。

（三） “以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定

首先应当强调的是，这里的“以特别残忍手段致人重伤”和“造成严重残疾”不是选择关系，而是并列关系，即要求造成严重残疾是以特别残忍手段致人重伤后产生的结果。关于“致人重伤”和“造成严重残疾”的认定，前者可以《刑法》第95条对重伤的定义 和2013年最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部颁布的《人体损伤程度鉴定标准》为依据，后者则可参照2006年国家发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，该标准将伤残等级分为10级，初步考虑可以将前5级归入“严重残疾”的范畴。此外，还需解决本款中“特别残忍手段”的认定问题。与以往刑法中将“特别残忍手段”作为量刑情节规定不同，这里的“特别残忍手段”是作为要否追究低龄未成年人刑事责任的一个入刑情节来规定的。在判断思路和标准上，可以借鉴之前作为量刑情节的“特别残忍手段”之认定。

针对故意伤害罪与故意杀人罪的“特别残忍手段”，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编的《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》认为，其表现为“朝面部泼镪水、用烧水壶砸头、用刀划破面部等方法严重毁人容貌，挖人眼睛、砍掉手脚、剜掉髌骨、割耳、低温冷冻、高温暴晒、火烫、针刺等”；陈兴良、张军、胡云腾主编的《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》则指出：“对于以一般人难以接受的方法杀人，可以认定为特别残忍、特别危险。前者如用多种工具杀害被害人，用一种工具多次杀戮，使被害人长时间经受肉体和精神上的痛苦或杀害被害人，使被害人面目全非、身首异处等；后者如用爆炸或用交通工具等方法杀害被害人等”；最高法刑三庭出台的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（2010年）亦曾提到：“有的案件犯罪手段特别残忍，比如采取放火、泼硫酸等方法把人活活烧死的故意杀人行为。”

不难发现，上述对“特别残忍手段”的认定思路包含了被害人感受和一般人评价两方面的内容，其中前者系根据被害人在被害过程中受到行为人的故意折磨致其肉体和精神处于痛苦的状态，后者系根据社会一般观念强调行为人的行为对人类恻隐之心的挑战。笔者认为，认定涉案低龄未成年人的“特别残忍手段”也应结合被害人感受和一般人评价来综合判断。需要指出的是，无论是被害人感受（如行为人的故意折磨、被害人的痛苦状态等），还是一般人评价（如作案工具、行为的持续时间、杀伤被害人的部位等），这里均偏重手段行为的客观可描述性，而不包含至少不重点关注行为人的主观恶性和人身危险性，否则就容易与本款后面的“情节恶劣”产生重复评价。

三、 “情节恶劣”的考量因素

在《刑法》第17条第3款出台之前，我国刑法已有多个条款规定了“情节恶劣”并将其作为入罪情节，如第133条之一危险驾驶罪中对于“追逐驾驶”的入罪要求要达到“情节恶劣”的程度；与此相似的是，《刑法》第17条第3款规定了“情节恶劣”的入刑条件。对这里的“情节恶劣”如何理解，有学者认为要坚持主客观综合评价说，既要考察犯罪是否有组织有预谋地实施、行为次数、致多人死亡或者重伤造成严重残疾、社会影响等客观方面，也要考察行为人的犯罪动机、犯罪目的、行为人的主观恶性、是否直接故意等主观方面的内容。笔者认为，在判断低龄未成年人犯罪是否具备“情节恶劣”这一要件时，采综合评价的基本思路是对的，但综合评价的前提是要对各种影响“情节恶劣”成立的主客观因素进行具体分析，如鉴于前述罪名范围与结果要件已对犯罪手段与犯罪结果等进行了部分评价，那么在重合的范围内这些因素就不宜再在这里做重复评价；又如，对前引作者持肯定态度的社会影响，本文不主张作为“情节恶劣”的一个考量因素，因为它毕竟不反映犯罪情节本身，把它作为客观方面来对待并不妥当；此外，综合评价包括既要考察推动低龄未成年人犯罪“情节恶劣”成立的积极性因素，又要考察阻却“情节恶劣”成立的消极性因素，前者如犯罪动机、犯罪前科及悔罪表现、被害人的特殊性与人数、行为次数、犯罪地点以及在共同犯罪中的地位与作用等，后者如涉案低龄未成年人是否身心发育迟滞、是否因长期生活在有严重缺失的环境中而导致人格缺陷、被害人是否存在明显过错等。一般而言，具备前者情形之一，即可认定为“情节恶劣”，具备后者情形之一，则可阻却“情节恶劣”的成立。

（一） “情节恶劣”的积极性因素

1.犯罪动机

犯罪动机是指刺激个人实施犯罪以实现犯罪目的的内心冲动和起因，它是推动个人实施犯罪最直接的心理推动力，直接体现了反社会的内在心理。低龄未成年人的犯罪动机是判断其主观恶性的重要依据，不同的犯罪动机反映出低龄未成年人不同的主观恶性程度。犯罪动机分为情境性犯罪动机与预谋性犯罪动机，前者是指在情境因素的作用下较短时间内迅速形成的犯罪动机，由于犯罪者事先没有思考和准备，所以这类犯罪动机在相当程度上是由具体的行为情境和犯罪人当时的心理状态（特别是情绪状态）决定的，往往表现为激情犯罪与冲动犯罪；后者则是在较长时间内通过多次思考形成的犯罪动机，其主观恶性要高于前者。具体到未成年人故意杀人与故意伤害的犯罪动机，应当考察行为人是基于何种动机而实施的行为。若低龄未成年人基于情境性犯罪动机，尤其是具有可宽恕情境性犯罪动机的，如在校园欺凌事件中，被欺凌者在被多次欺凌或者被多人欺凌时基于正当防卫的目的杀害欺凌者的，就应当阻却“情节恶劣”的成立；若低龄未成年人基于预谋性犯罪动机，经过较长时间的精心策划而实施杀人、伤害行为，则显示其主观恶性更大，应当认定为“情节恶劣”。

2.犯罪前科及悔罪表现

犯罪前科及悔罪表现是人身危险性的重要组成部分。就犯罪前科而言，主要考察低龄未成年人在犯故意杀人、故意伤害罪之前是否有涉罪行为。有研究提出未成年人犯罪之“状态依赖性效应”，认为未成年人罪前有涉罪行为经历的，往往会影响其后续的个人行为，不利于抑制其再次实施犯罪。国际上的少年司法实践也常将事先涉罪行为作为考量要素来评价未成年人是否具有再犯的可能性，如在美国少年司法中，是否存在事先的涉罪行为成为少年法院决定是否对涉罪未成年人“转处”的重要依据。基于我国未成年人行为分级的考量，在对低龄未成年人的人身危险性予以考察时，应当注意涉罪的低龄未成年人在犯故意杀人、故意伤害罪之前，是否实施过涉罪行为且因未达刑事责任年龄而免于追诉的情形。例如，甲在10岁时将一名8岁的男孩从四楼推下，至被害人严重残疾，其在13岁时又将另一名玩伴从八楼处推下，致被害人死亡。这种情形表明行为人主观恶性大，再犯的危险性高。当然，这里的涉罪行为不限于故意杀人和故意伤害罪，但应限于严重的暴力犯罪。有观点认为，如果低龄未成年人在犯故意杀人、故意伤害罪之前实施过相关违法行为，也应认定为“情节恶劣”，如低龄未成年人多次实施校园欺凌行为且屡教不改的，若其犯故意杀人、故意伤害犯罪，且造成了致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，则证明其再次实施违法犯罪行为的概率也更高。笔者主张，此种语境下的“情节恶劣”还是不宜扩大到违法行为，否则就与前述涉罪行为应当限于严重暴力犯罪的逻辑不相一致，既然涉罪行为都应当达到严重暴力犯罪的程度，那么尚未达到犯罪程度的违法行为就更不应当视为“情节恶劣”了。