苏力老师新书《大国宪制:历史中国的制度构成》近日即将出版,承蒙其惠允,雅理读书今日推送该书序言,以飨读者。
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读书一直杂乱,早就想依据中国历史的常识,顺着读书的触动,融合多学科知识,从国家制度视角,也即宪制的视角,展示中国这个古老文明国家之构成也即宪制的固有理性和正当性。
关注制度,是实在的,但也关注其中的大小道理,因此也是规范的;在事实与规范之间,其实又是两者的整合。这才是我认为好的、有用的并可能让人举一反三有所觉悟的法律/法学著作。
我曾打算名为“思想中的法律史”。但不可能完整或全面描述中国宪制,也就放弃了,只是依据我的有限知识和不全面思考,展示为什么这些在我看来对于中国非常重要的制度或实践会发生,无论后人如何评判,尤其是不论旁观者或上帝视角下的善恶评判。
有这个想法,是因为,在当今,尤其是中国法学院,法律和制度的学习和研究太容易失去社会历史语境,失去针对性,既不针对困扰人的一般性难题,也不考虑具体时空地理。
原本针对具体时空中具体问题创造、衍生发展出来的法律、制度和原则成了答案,成了信条,然后就成了教条,只能遵循和恪守,最多略加演算和演绎,却不能生动鲜猛地刺激当下中国法律人创造性地思考和应对他们面对的复杂难题。
但问题(question)会有答案,难题(problem)则没有,只能解决,创造性地解决,更多时候则只能应对,也就是“耗”,但这时问题就成了,怎么“耗”?对于现代以来的中国来说,如果失去了具体针对性,不关心具体时空中的那个难题,仅抽象讨论法律制度,或讨论抽象的法律和制度,自然就说不出什么道理。
没有问题,又没有道理,就一定枯燥乏味,就一定说不出历史中国法律制度的正当性和必要性。
遇上近代来自西方的说出了它们自身某些道理的理论之际,旁边还有令人眼晕的西方的经济繁荣,就很容易自惭形秽,“月亮是外国的圆”了。
宪制/法是其中一个非常典型的领域。如今太多法律学者,即便不是宪法学者,都可以侃侃而谈,联邦制,三权分立,司法审查,表达自由,同等保护,正当程序,甚至州际贸易。我也不反对,不认为错。问题是,仅此不够,太不够了。
因为所有这些被抽象表达的制度法律实践都同特定时空语境相联系,其正当性、合理性、有效性以及局限性都受限于具体语境。
在美国,其实,这些也都是在时间中慢慢展开的。想想,虽然美国宪法文件中早就写了,但“言论自由”是直到1914年才进入美国的宪法律(constitutional law)。这就是时空问题。想想,如果今人穿越到秦汉,能否用这些西洋制度法律原则有效应对匈奴袭扰或“七国之乱”?
我不是目的论者。意思是,我不认为,有谁,来到这个世界上就是奔着什么去的,包括创立和建设这个中国。但话都说到这份上,也必须承认,如霍姆斯所言,就实践而言,人注定是地方性的。
既然我生活在这片古老的土地上,我就想展示,也自觉有责任展示,有着沉重肉身而不是仅有灵魂或思想的一些人,我们的先人,在这片特定土地上,在这块后来才被称为中国的土地上,如何为了活下去,为活得稍稍好一些,以什么样的智慧或“极精炼的愚蠢”(罗素语),一代代合作、演进和积累,造就了如此的中国。
我力求展示,即便在一些人特别是某些今人看来的野蛮或愚蠢,也不是没有理由和根据的,或是不正当的。一个群体的长期“愚蠢”,从功能主义视角看,很可能就是他们在生存的具体情境中被逼出来的唯一选项,因别无选择,所以是智慧。制度是否智慧其实可以以种群的生存来判断。在大致同等条件下,再怎么矫情,你也不能说一个“败家子”智慧吧!即便你可以夸奖,比方说戈尔巴乔夫,有善良的情怀。也因此,
真正实践性的制度智慧是很难解说的,甚或就不需要解说。
“梓匠轮舆能与人规矩,不能使人巧。”这也就是“道,可道,非常道”“大音希声;大象无形;道隐无名”的道理。
这也是为什么,尽管进这个行当就要40年了,我还是没法信仰法治或宪政!