【学术】住宅建设用地使用权续期制度的宏观构建

住宅建设用地使用权续期制度的宏观构建

作者：石冠彬，男，法学博士，海南大学法学院教授，硕士生导师，国家司法文明协同创新中心南方基地研究人员，主要从事民商法学研究。

来源：《云南社会科学》2017年第2期，原刊责任编辑：陈慧妮。

责编：海石

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内容提要

《物权法》第149条第1款的自动续期规则具有溯及力，且不允许当事人通过土地出让合同排除适用；该规则与《房地产管理法》第22条并不冲突，作为新法的后者应当理解为仅适用于非住宅建设用地。在现行法律框架内，住宅建设用地使用权的自动续期问题仍是个无解命题，未来民法典解决该问题不能仅借助私法理论，其更大程度上是一个政治命题。虽然采纳“无偿自动续期论”或“有偿自动续期论”只是立法政策的不同选择而已，但基于民意、社会效果、土地制度改革、国家财政、司法实务等现实因素的考量，立法宜采纳土地一律国有化前提下的“房屋安全年限内免费自动续期”方案。

关于住宅建设用地使用权续期问题，自2016年4月份“温州20年住宅用地期限到期后地方国土局要求补缴高额土地出让金”事件后，社会各界展开了激烈的探讨，学术界的共识在于“自动续期”意味着土地使用权人继续享有土地使用权，无需办理任何手续，分歧在于“自动续期有偿与否”“如何保障公平”等问题。对此，2016年11月27日，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》正式发布，并作出了“研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排”的政治承诺，这就意味着将于2020年出台的民法典将会解决这一社会各界所热切关注的问题。紧随其后，为解决部分住宅建设用地已经期满的问题，2016年12月8日，《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》（国土资厅函〔2016〕1712号）确立了“不需要提出续期申请”“不收取费用”“正常办理交易和登记手续”这一“两不一正常”的过渡性处理意见。那么，未来民法典对此究竟应当如何进行制度的宏观设计呢？

对此，本文将在对住宅建设用地使用权续期规则加以考察的基础上，客观评述现行各种解决方案的利弊及法理障碍之所在，并在明确“住宅建设用地使用权续期问题”只能通过立法来解决后对该问题的相关立法方案进行简要探讨，并最终阐释本文关于住宅建设用地使用权期满后如何续期问题的基本立场，以期能对理论探讨与实务有所裨益。

（一）“期满丧失房屋产权，除非批准续期”规则的述评

从立法追溯上而言，其实住宅建设用地使用权续期问题始于中国城市土地制度改革。当时，为改革计划经济时代的“无偿、无期限、无流动”这一城镇国有土地的“三无”使用制度，国务院于1990年5月19日颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）。根据《暂行条例》第12条的规定，出让的城镇国有土地使用权若性质上属于居住用地，则其最高使用期限为70年，即地方政府与土地使用权人有权在土地出让合同中约定不超过70年的土地使用权期限。同时，该《暂行条例》第40条还规定，土地使用权期限届满后，国家在收回土地使用权的同时可以无偿取得地上建筑物及其他附着物的所有权。当然，土地使用权人在使用期限届满后也并不必然丧失对地上建筑物的所有权，因为根据《暂行条例》第41条的规定，土地使用权人可以在土地使用权期满后申请续期，若政府主管部门认为“需要续期的”，则可以再次为土地使用权人重新办理相应出让手续。

根据上述《暂行条例》的规定，一旦国有土地使用权的使用期限届满，即使属于住宅建设用地，政府主管部门也可以代表国家依法收回土地，同时其还被依法赋予了相当于“没收”公民对地上建筑物所有权的法定权利。很显然，上述规定是毫无法理依据的，这种变相侵犯公民地上建筑物所有权的立法在逻辑上是无法成立的，其使民众的私有财产权利处于可由公权力肆意侵犯的境地。

（二）“原则上批准续期，仅明确收回土地使用权”规则的述评

随着私有观念的普及与强化，上述《暂行条例》第40条所言的国家收回国有土地使用权的同时可以无偿取得地上建筑物的规定受到了越来越多的质疑，1995年1月1日开始施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）也修改了上述规定。该法立法目的之一即为“保障房地产权利人的合法权益”，其第22条对《暂行条例》的续期制度作出以下两方面的调整：第一，明确土地使用权续期的申请程序，并特别规定“除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准”，极大地限制了国有土地管理部门在是否续期问题上的自由裁量权；第二，仅仅规定建设用地使用权若未续期（续期申请不被批准或者说使用权人未申请续期），则国家可以收回土地使用权，但对地上建筑物的归属未予以明确。

显然，1995年版《房地产管理法》对于国有土地使用权的续期仍采纳了“批准续期”的立场，仍未区分住宅建设用地和非住宅建设用地的性质，但此处的批准宜理解为形式审查，即只要不存在“公共利益”这一法定事由，则土地使用权人仍可依法续享土地使用权，只不过需要重新办理出让手续。客观而言，“原则上一律批准续期”规则较《暂行条例》的规定是有根本性改变的，保障私权理念得到了一定贯彻也是很明显的。但是，这一“原则上批准续期”立场的不足也同样很明显：第一，这一批准续期规则中“公共利益”的判断在实践中很有可能被滥用，最终演变为商业利益与权力寻租的“温床”；第二，原则上批准续期这一规范欠缺了实务操作性，因为该规定并未明确是否需要重新缴纳土地出让金；第三，对于住宅用地上的建筑物期满后如何处理仍存在很大争议，因为虽然按照私法理论而言期满建设用地上的建筑物仍应当归属于所有权人，但因为《房地产管理法》立法态度的模糊，以及《暂行条例》“没收地上房屋”这一规则的存在，所以对于住宅建设用地期满后究竟应当如何处理地上建设物这一点一直存有争议。

（三）“自动续期”规则的述评

2007年10月1日，象征着国家保护私权的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）正式施行，其第149条第1款明确规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”这一规定的出台，民众对于住宅建设用地使用权期满后自己的房屋是否会被国家收走这一问题的关注也可谓得到了权威的回复，一定程度上实现了《物权法》安居乐业的法律保障功能。按照通常理解，“自动续期”规则意味着住宅用地到期后当事人无需申请也仍续享土地使用权，但对于该土地使用权人是否需要交纳相应土地使用费的问题，仍存在很大争议。

从《物权法》的制定过程来看，直到草案第4稿才引入了住宅建设用地使用权自动续期制度，并且在第4稿、第5稿中均有“续期收费标准、续期期限由国务院规定”的相关条款，但在草案第6稿及最终通过的正式文本中删除了应当支付费用之类规定，仅规定了住宅建设用地使用权在期限届满后“自动续期”的规则。按照全国人大常委会的官方释义，考虑到应该慎重对待事关广大群众切身利益的问题，以及住宅建设用地使用权期限到期的实际情况尚不多，所以《物权法》最终对于续期是否应当收费的问题采取了回避态度，而是希望在做更为深入的研究后再进行相应规定。根据王利明老师所述，物权法草案最终增加“自动续期”规则的主要原因如下：全国人大常委会在调研中发现在国有土地使用权制度改革较早的沿海等地，最初设立的土地使用权期限较短，有的住宅建设用地使用权在物权法制定之时即将届期，为了保障公民的房屋所有权和居住权，《物权法》对此必须加以明确回应，并最终否定了住宅建设用地使用权到期后房屋也归国家的相关规定。就此而言，笔者认为《物权法》上述自动续期的规定等于明确了地上建筑物所有权不受侵犯，这属于现行《中华人民共和国宪法》第13条“公民合法的私有财产不受侵犯”（《2004年宪法修正案》增加）在部门立法中的具体化。

应当说明的是，《物权法》第149条属于强制性规定，《土地使用权出让合同》不能排除“自动续期”规则的适用，且该规则具有溯及力。在《物权法》颁布后，由国土资源部和国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本GF-2008-2601）第25条第2款在住宅建设用地使用权续期问题上也已经采纳了自动续期的规范，但在此之前的GF-2000-2601示范文本中仍然采纳的是95年版《房地产管理法》第22条的“报批续期”规则。由此就需要解决两个问题：第一，在《物权法》施行之后、上述两部委联合发布的2008年版《国有建设用地使用权出让合同》推广之前，政府相关部门与土地使用权人仍然根据GF-2000-2601这一示范文本签订了建设用地使用权出让合同，这其中双方约定的“报批续期”条款是否具有约束力？第二，在《物权法》施行之前的所有根据《房地产管理法》第22条等相关规则签订的建设用地使用权出让合同中的“报批续期”规则是否对双方具有约束力？对此，笔者认为以合同自治回避《物权法》第149条第1款“自动续期”的规定严重欠缺合法性，同时，“自动续期”规则对这之前已经设立的土地使用权同样具有追溯效力：首先，对于上述第一个问题，从有利于建设用地使用权人的角度考虑，上述“自动续期”规则宜认定为强制性规范，不应当允许当事人在土地使用权出让合同中另行约定“报批续期”，不然这一规定有可能被架空，实践中地方政府在土地出让中已然处于优势地位，若允许额外约定，则将不利于土地使用权人权益的保障。同理，对于上述第二个问题，从保障私权、保障公众安居乐业的角度而言，也应认可《物权法》第149条第1款这一强制性规范具有溯及既往的效力，即《物权法》颁布前已经出让的住宅建设用地使用权在续期问题上也应当适用“自动续期”的规则，这与“有利溯及不禁止”的法理也是相符合的。

综上所述，《物权法》关于住宅建设用地使用权的“自动续期”规则是合理的，在保障公民合法权益的同时，还避免了“续期报批”规则的实际操作可能性很差、容易产生相关费用等问题。将住宅建设用地使用权的续期问题从原有的国有土地使用权法律制度中脱离出来，有利于保障人民安居乐业，实现社会长治久安，是立法对公民住宅权利这一保障公民生存的基本财产权给予的特别保护。此外，《物权法》第149条第1款的“自动续期”规则对之前签订的土地使用权出让合同均具有溯及力，且不允许当事人通过合同的方式排除该强制性规范的适用。但是，与此同时，《物权法》的上述自动续期规则刻意回避了“续期是否收费”这一重要问题，这也是引发本文开篇所言的这一场争论的根源所在，很显然，这将是未来《民法典》无法回避的问题。

（四）不同续期规则的衔接适用

通过对中国现行法律关于住宅建设用地使用权期满续期规则的梳理，可知《物权法》的上述规则首次区分了住宅建设用地与非住宅建设用地，在此基础上形成了“住宅用地自动续期，非住宅用地报批续期”的建设用地使用权二元续期制度，从而与上述1990年《暂行条例》及1995年《房地产管理法》有所区别。那么，物权法所规定的“自动续期”规范是否具有优先适用效力呢？对此，在2016年4月20日于中国人民大学召开的“住宅建设用地使用权期限届满续期法律问题研究研讨会”上，北京大学刘凯湘教授认为《物权法》第149条与《房地产管理法》第22条之间存在冲突，并认为《物权法》属于基本法，效力本身就高于《房地产管理法》，而且《物权法》是2007年10月1日生效的，其作为新法效力自然高于2007年8月30日修订的《房地产管理法》。

笔者认为，《物权法》第149条当然排除《房地产管理法》第22条的适用，但上述论者的理由恐怖并不能成立原因在于：第一，根据中国现行立法法的相关规定，全国人大制定的基本法与全国人大常委会所制定的法律在效力上处于同一层次，所以并不存在效力高低的问题。也就是说，《物权法》与《房地产管理法》两者之间即使有冲突，也不可能存在上位法与下位法效力冲突的问题。第二，认定《物权法》是新法这一结论也并不恰当。因为《物权法》虽然是2007年10月1日生效的，但其在2007年3月16日十届人大五次会议上即已经表决通过，而前述1995年施行的《房地产管理法》第22条所确立的土地使用权续期规则（即不区分建设用地性质、一律审批续期）在2007年8月30日的修法中（此时《物权法》已经颁布）并未得到改变，也就是说《物权法》的颁布时间早于2007年版《房地产管理法》，而生效时间却晚于后者，如此一来，这两部法中究竟何者属于新法这一问题则是存在一定疑问的。除此之外，即使根据生效时间认定《物权法》仍然是新法，那么《房地产管理法》于2009年8月27日再次修订，虽然此次修订是为了法律术语的统一，但这种修订并不能否定2009年版《房地产管理法》较《物权法》而言已经属于新法，所以说，要认定《物权法》是新法这一结论是难以成立的。

那么，《房地产管理法》2009年修法时仍保留了第22条的“报批续期条款”，这是否意味着《物权法》第149条所确立的住宅建设用地使用权期满后“自动续期”的规则已被新的《房地产管理法》所否定呢？因为如果肯定《物权法》与《房地产管理法》在住宅建设用地使用权问题上存在着立法冲突，那么根据《中华人民共和国立法法》第92条的规定，同为全国人大及常委会制定的法律在效力位阶上“新法优于旧法”，《房地产管理法》显然应当优先适用；即使肯定《物权法》第149条针对住宅建设用地使用权的规定属于特别规定，那么根据《立法法》第94条的规定，当《房地产管理法》新的一般规定与《物权法》旧的特别规定相冲突时也应该由全国人大常委会裁决具体适用哪部法，《物权法》的自动续期规则并不必然得到适用。从解释论视角而言，《物权法》第149条的“自动续期”规则与现行《房地产管理法》第22条的“报批续期”规则并不冲突，因为在《物权法》特别构建住宅建设用地使用权续期制度后，《房地产管理法》第22条的适用就可以认为仅针对非住宅建设用地的续期问题，这两部法律关于建设用地期满后的续期规则之间互相独立、并行不悖，共同构建了建设用地使用权期满后的续期制度。如此解释，便可将两部法的效力问题予以回避，从而得出符合《物权法》立法理念、保障社会公平正义的解释结论。

综上所述，住宅建设用地使用权续期问题的现行法律依据只能适用《物权法》第149条第1款的“自动续期”条款，这也是中国现行处理住宅用地续期问题唯一有效的法律条款。

如前所述，住宅建设用地使用权续期问题的现行法律依据只有《物权法》第149条第1款的“自动续期”规则。对此，学界已经达成了住宅用地使用权人无需申请、无需重新办理手续的共识，尚存争议的是续期后是否收费、如果收费、续期期限如何确定等具体问题。

（一）自动续期是否有偿之争

关于《物权法》第149条第1款确定的“自动续期”规则是否要求有偿的问题，学界存在“无偿自动续期论”和“有偿自动续期论”两种对立的观点。

1.无偿自动续期论的述评

在主张住宅建设用地应当无偿自动续期的学者中，观点也不尽相同，大致可概括为以下几种：

观点一：“一律无偿续期论”。按照中国社会科学院孙宪忠的说法，最终通过的《物权法》删除了本文前述草案4、5稿中提高的缴费规则是因为立法者接受了其所提出的“无偿自动续期论”这一观点，并主张住宅建设用地使用权应当无偿续期乃是由城市土地国家所有制和房地产现状所决定的。因为土地国家所有制建立的法律思想本即实现“均享地利”的公平，而不是为了让政府从民众身上取得收入，同时考虑到中国现阶段房价中包含土地价格极高的现状，故无偿续期本即“自动续期”的应然之意。房绍坤教授也认为，考虑到中国目前房价居高的背景下许多住宅建设用地使用权人身负高额房债，故70年期满后若还需缴纳高昂的土地使用费在客观上是很难为民众接受的事实，因此其主张无偿自动续期。

观点二：“70年建设用地使用权无偿续期论”。杨立新教授通过考证德国、日本、台湾等境外立法例关于地上权制度的规定，同时结合中国关于农村宅基地使用权的规定，认为将住宅建设用地使用权界定为无期限的永久性建设用地使用权是没有法律障碍的，存在法理基础，其主张住宅建设用地使用权70年期限届满的应当作为永久性住宅建设用地使用权存在，并指出了将宅基地使用权、城市住宅建设用地使用权一体化构建为永久性住宅建设用地使用权的改革思路。与此同时，杨立新教授主张起初出让时使用期限不足70年的住宅建设用地使用权应当先按照出让时的价格补足延长到70年部分的出让金，在这一基础上住宅建设用地使用权人才能享受期满后自动续期的权利。对此，北京航空航天大学刘保玉教授在2016年4月20日于中国人民大学召开的“住宅建设用地使用权期限届满续期法律问题研究研讨会”上也表达了类似观点，其认为无偿续期如果同等对待20年到期和70年到期则显得不公平。

观点三：“一次性无偿续期70年论”。持该观点的学者主张，住宅建设用地使用权期满后应当再免费续期70年，从而落实宪法上“国家所有，即全民所有”的规定，保障每个人有生之年都能参与到行使国家所有权之中，同时也考虑到了房价负担的现实问题，有利于社会稳定。

概括而言，持无偿续期论的论者多是从社会的现状、社会福利等角度来论证自己观点的，更多的是一种政治上的考量，与中国社会现状紧密相关。但是，该种观点也遭到了强烈的批判：比如，有宪法学者就认为住宅建设用地使用权免费续期方案涉嫌违宪，混淆了宪法上的所有权和使用权。笔者认为，在现行法律体系中考量“无偿自动续期论”，其涉嫌违宪的本质在于不符合私法理论的内在逻辑。诚如有论者所言，任何人使用他人享有所有权的不动产或者动产都应当支付适当对价，这是所有权与用益物权相关联的必然逻辑。而土地国家所有制的本身即全民所有，按照《物权法》的设置，国家所有权本即一项民事权利，所以住宅建设用地使用权人必须得到土地所有权人的同意方能享有用益物权是不言而喻的，即使国家并非依照民事方式取得国家所有权，这也并不意味国家在取得之后就不享有所有权。无偿续期论者或许混淆了一个逻辑，就是其将城市住宅建设用地使用权与农村宅基地使用权进行对比，从而得出了无偿续期是当然之意的结论，但这种类推的逻辑在目前中国法律框架内是无法成立的。因为农村宅基地使用权是基于集体经济组织成员的身份而享有的用益物权，其根本前提是集体享有宅基地的所有权，宅基地使用权本质上是成员权的体现；而城市住宅建设用地所有权的主体既包含城市居民也包含各个集体经济组织的成员，并非城市居民才属于“全民所有”中的“民”，所以忽略广大农民居民的意愿来论证城市居民应当享有无偿自动权利这是不可能实现的；也就是说，现行城乡土地所有制的二元结构使“无偿自动续期论”在法理上无法自圆其说。概言之，无偿续期论这一“为民喉舌”的主张，虽然是网民最为支持的观点，但至少从现行法律框架中是找不到根据的，因为“自动续期与无需缴费之间并不存在必然的联系”

2.有偿自动续期论的述评

很显然，主张住宅建设用地使用权有偿续期论的根本理由在于国家对城市土地享有所有权，故在《土地使用权出让合同》中所约定的出让期限届满后，原住宅建设用地使用权人若要继续享有建设用地使用权，显然需要重新缴纳新的土地使用费用，这是所有权收益权能的内在要求。但是，考虑到国有土地的特有属性及中国房地产市场出让土地使用权的费用本即非常高，所以即使主张有偿续期的学者们对于缴费应当“区别对待”、考虑社会现状这几点也是达成共识的，对于缴费不应当按照土地出让金计算也并不存在过多争议，简要分析如下几种代表性观点：

观点一：“续期有偿，但首套房无偿续期论”。该观点的论者认为从住房政策的公共性来看，该问题是一个带有社会福利性质的问题，所以从保障公民基本的住房权利、抑制住房市场的投机行为两方面来考虑，首套房土地使用权期满自动无偿续期的方案是可行的。

观点二：“超额面积有偿续期制度”。应该说，虽然学者们表述不尽相同，对于超额面积具体如何有偿也存在不同见解，但从自动续期应当有偿的层面看，这是目前的主流观点。简单来说，“超额面积有偿续期制度”可以用“有偿续期+生存需要的居住面积免除使用”这样一个公式来概括其内涵。换言之，就是对于住宅建设用地需确立一定的免征面积，超过部分则需要支付一定数量的费用，该费用以土地使用税代替土地出让金，各地根据地价水平按住宅建设总面积超额累计方式计算应缴税额。也有学者将其称为“带免费续期面积的累进制缴费续期制度”，朱广新研究员也曾主张对于超出限定数量的住宅按照房屋面积缴纳物业税或建设用地使用权持有税。而对于收费的房产面积怎么确定这一点，有论者主张的“以人均面积作为收费标准”目前是占据主流意见的，浙江大学张谷也持该观点。在收费标准这一点上，学界在收费数额应当比较少也是达成共识的。

综上所述，即使是主张“有偿续期”的论者，其对于住宅建设用地使用权续期问题的主张也多多少少包含了“无偿论者”的情怀，也面临着无偿论者同样的法理诘问：既然国家享有所有权，凭什么收费只能是象征性收费而不能按照土地出让金的标准价格来计算续期费用？从公平角度而言，虽然可以肯定“超额面积有偿续期制度”比“首套房无偿续期论”更为合理，但是“人均免费续期面积”的法律依据又何在？

（二）自动续期期限、次数的述评

关于自动续期期限及次数的问题，有论者通过对大陆法系地上权制度及中国香港地区批租制度的比较观察，主张有偿收费只能象征性收费的同时，认为续期期限应尊重建设用地使用权人的意思自治，而续期次数宜限定为一次。也有论者直接主张续期期限应为法律所规定的最长期限70年。杨立新教授更是认为住宅建设用地使用权期满自动续期的核心价值在于可以一次性取得永久性的用益物权，即续期一次且没有期限限制。也有论者主张以建筑物寿命确定续期期限，并论证了其合理性所在，对于建筑物年限的问题也提出了专业评估的办法。清华大学崔建远教授则主张续期期间应该为住宅建设用地使用权的原存续期间，且认为这样对于住宅期间长短不一致的住宅建设用地使用权人而言也是公平的。

很显然，杨立新教授的永久性用益物权是意在构建中国法上的地上权，其主张无偿自动续期的最根本目的在于建设永久性用益物权后用相应的税金制度替代土地出让金。但在现有法律框架内，建设用地使用权与地上建筑物虽然是两个独立的权利，但是在续期的情况下，如果地上建筑物已经消灭，此时却仍肯定建设用地使用权，似乎有将使用权与所有权混淆的嫌疑。如果深入思考，或许可以认为，杨立新教授的永久性用益物权一方面是在为民请命，另一方面也是为了实现城镇居民与农村居民之间的平等问题，但是“区分所有的住宅建设用地使用权”与“农村以户为单位所拥有的宅基地使用权”仍存在操作层面的不一致，前者要想实现重建比后者难度大得多，所以两者难以简单适用同一套制度。同样，房绍坤教授主张一次性延长70年，这一主张同样面临着建筑物消灭后延长的建设用地使用权怎么处理的现实诘问？此时允许住宅建设用地使用权人复建房屋显然在理论上是无法自圆其说的。此外，笔者认为限制续期次数是没有必要的，这与保障公民对房屋所有权的《物权法》立法宗旨是相违背的；而在续期期限这一问题上，确实应当根据建筑物寿命来确定续期期限，这跟住宅建设用地使用权与地上建筑物是两个独立权利这一点无关，而是为了保障国有土地制本身的落实。当然，考虑到目前中国建筑物的实际使用寿命现实，或许考虑续期次数与期限显得有点多余，根据建设部《民用建筑设计通则》中表3.2.1的规定，作为普通建筑物的住宅房屋设计使用年限一般在50年，但考虑到立法的前瞻性及建筑技术的提升，宏观考虑续期次数及续期期限仍是有必要的。

（三）小结

如前所述，不论是“无偿自动续期论”还是“有偿自动续期论”，其都存在着法理层面或者现行法律依据上的障碍，两种主张的背后多多少少都包含了政治因素的考量，但不论哪种方案均不能从中国现行法律框架内得到承认，住宅用地续期问题必须通过立法来解决。与此同时，本文认为单纯借助私法理论并不能解决住宅用地续期的立法问题，该问题在性质上更多是一个政治问题。因为土地承载着生存功能，是保障公民生存权的基本自然资源，其对社会的稳定、对公民的安居乐业都有极为重要的作用，所以必须在考虑到住宅用地使用权的社会福利性质的基础上进行相关立法方案的选择。

诚如开篇所言，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的发布，意味着住宅建设用地使用权续期这一立法问题将作为民法典制定中的政治任务得到贯彻落实。就立法问题本身而言，在这一点上，北京航空航天大学龙卫球教授的观点是比较中肯的，其曾在前述中国人民大学民商法法律中心组织的研讨会上认为，立法解释层面可以有几个方面加以选择，只要配套制度得以构建则均是可以的，这只是一个立法政策的优劣选择问题。换言之，只要解决相应的理论障碍，不论是前述的“有偿自动续期论”还是“无偿自动续期论”，都可以作为未来立法所选择的最终方案。现就两个立法方案加以简要探讨，并最终表明基本立场：

（一）“房屋安全年限内免费自动续期”的立法方案

概言之，这一立法方案的意思是“只要房屋还在安全使用年限范围内，即使住宅建设用地使用权期限已经届满，也应当肯定住宅建设用地使用权人继续享有房屋土地的使用权，且无须缴纳任何费用。”这一立法方案需要注意如下层面的问题：

其一，必须完成全国土地的一律国有化。为了解决前述的无偿自动续期论所面临的理论诘难，未来民法典要采纳无偿自动续期这一立场，则首先需要破除现行土地的二元所有制结构。换言之，伴随着户籍制度的统一改革，未来民法典可以考虑直接构建一体化的建设用地市场，只要规定城镇土地、农村土地均归国家所有的同时，仍然肯定农村居民可以免费申请宅基地，与此同时，购买城镇商品房的居民可以在住宅用地出让期限届满后享有“免费续期至房屋成为危房为止”的权利。如此一来，宅基地作为农村居民的社会福利，免费续期作为城镇居民的社会福利，就显得较为合理；因为其一方面解决了无偿自动续期论所面临的理论难题，另一方面这一立法的制度设计在城镇居民、农村居民之间实现了“平等”这一价值理念。当然，未来农村宅基地的取得是否可以考虑有偿，这也是值得研究的问题，但是鉴于中国目前农村贫困地区较多的实际情况，宅基地有偿取得制度在目前这一阶段可能尚不具有合理性。当然，这样的制度设计对于危房的管理提出了相应的要求，需要强化相应配套制度的构建。

其二，该制度的构建必须回答一个问题，即免费自动续期方案的施行是否会导致有些学者所担心的以后大家都会选择购买土地使用权期限较短的商品房。这实乃一个伪命题。具体而言，除了城镇房地产改革初期存在着低于70年的出让期限，现实生活中地方政府基于地方财政、利益平衡等方面的考量，住房建设用地使用权基本都是70年。如果后期调研中发现确有必要，民法典立法中完全可以统一住宅建设用地使用权的出让期限为一个法定的固定年限，全国人大常委会也完全可以单独授权特定地区额外的出让期限规定权。此外，必须指出的是，即使公众选择购买土地使用期限较短的房屋这也是公众的法定权利，本即无可厚非。

其三，对于学者们提到的如果平等对待20年住宅用地使用期限和70年住宅用地使用期限的续期问题，则会否存在内部不公平这一问题，笔者认为这也是一个伪命题。首先，既然地方政府部门可以出让低于70年使用期限的住宅建设用地使用权，那么购房者就不存在一个“得利”的问题，因为这是法定的权利，市场自动选择的结果。其次，购房者购房存在自愿选择的过程，选择哪个期限的建设用地使用权是购房者的权利。最后，所谓的“平等免费续期则不公平”并非大规模存在，低于70年出让期限主要存在于房地产改革初期的沿海地区，在全国范围内并不是普遍现象。即使大规模存在，按照北京大学刘凯湘教授的看法，如果住宅建设用地使用权续期问题在这样的细节上都要表现出“计较”，那么这个问题是没法解决的，对此笔者颇为赞同。土地所有制度的二元结构是中国社会的历史遗留问题，在对其进行现代化改造的过程中，制度的设计只能说更好地保障公民的权益，而不能要求每一项改革措施都做到群体之间的绝对公平，如果这么说，1982年宪法将城市宅基地一次性规定为全民所有的同时却保留了农村土地的集体所有制，这在法理上也是无法解释的。所以说，只要现行法律制度的修改在宏观上体现着让利于民、保障公民的合法权益的价值取向，则应当是值得肯定的。

其四，免费自动续期方案中还需解决的一个问题就是如果房屋的使用期限先于住宅建设用地使用权到期，又应当如何处理？对此，笔者认为建设用地使用权人有权主张地上建筑物的复建或者修复，但是修复或者复建后的免费使用年限“应当以建设用地使用权和原建筑物的设计使用年限中较长的一个”为准，对于新建建筑物超出的期限部分，可以通过民法典或者授权立法单独制定相应的收费规范，在这一点上，根据当时的土地出让金进行平摊也是可以考虑的。

（二）“带免费续期面积的累进制缴费续期制度”的立法方案

诚如前述，“带免费续期面积的累进制缴费续期制度”一定程度上可以代表目前学界的主流观点，其背后理念是住宅性用房与投资性用房应当区别对待，相对于按照房屋数量来区分对待收费，人均面积的方案更具有合理性。该立法方案可以从如下几方面来理解：

其一，“带免费续期面积的累进制缴费续期制度”的构建最终与房地产税相协调后，一定程度上对于中国房地产市场的健康发展也将起到积极作用，投资性用房有可能会因此减少，一人持有数套房屋的现象也将在一定程度上得到改变。

其二，“带免费续期面积的累进制缴费续期制度”的构建跟农村宅基地使用权制度的一体化改革还是可以相互协调的，比如农村宅基地使用权可以在设定免费使用面积的同时设定一个最大的使用面积，对于免费面积与最大面积之间的那一部分，立法可以考虑实行有偿取得的方式。

其三，“带免费续期面积的累进制缴费续期制度”与前述“房屋安全年限内免费自动续期”的方案一样，存在一个续期期限问题，续期期限应当以房屋的安全使用年限为准。如果房屋提前毁损，则处理方式也应当与方案一一样，且对于复建后的超期部分（超过“建设用地使用权和原建筑物的设计使用年限中较长一个”的部分）不存在人均免费面积的说法，而应当完整缴费。

其四，从实际情况来考虑，如果要收费，那么超出免费面积的宅基地使用权的续期缴费方式适宜采纳类似于税制的年金制而非一次性缴费，这样有利于减轻住宅建设用地使用权人的负担，也符合党的十八届三中全会提出来的有关于房地产税制的改革要求。在这一点上，中国香港的批租制度值得借鉴。

（三）对立法方案选择的基本立场

基于民意、社会效果、土地制度改革、国家财政、司法实务等因素的考量，笔者认为，无偿自动续期论中的“房屋安全年限内免费自动续期”的立法方案是未来《民法典》的应然选择，具体理由如下：

首先，任何一个政治命题的考量，只要不存在更强的理由，则符合民意的解决方案显然应该成为国家的首选。在住宅用地续期这一问题上，很显然，民众都是期望能够免费续期的。所以只要无偿自动续期论不存在理论上的障碍，自然应当优先考虑，这有利于保障民众的私权从而稳定人心，有利于社会的安定团结与民众对国家的认可。在这一点上，前述相应的有偿续期论在收费标准这一问题上的立场也能够说明住宅用地续期问题更多的要体现一种政治考量。

其次，伴随着户籍制度的改革，城镇土地二元结构的破除势在必行，此时考虑土地一律国有化的改革也是合适的，而且，值得注意的是，土地一律国有化的改革实际上并不损害农村居民的合法权益。因为在现行法律框架内，集体所有权本身就只享有占有、使用和收益三个权能，作为所有权主体的集体并不能针对本集体享有所有权的土地行使处分权能。所以，农村土地国有化后，只要保障农民的宅基地使用权以及将相应土地收益仍然作为财政拨款划给集体经济组织，则不可能损害广大农村居民的合法权益。与此同时，土地所有权制度一体化的改革为今后国家法律秩序的统一奠定了基础，也使得农村宅基地使用权、城镇免费续期制度的福利得到了对应，实现了内部的真正公平。

再者，无偿自动续期并不损害国家的财政安全，按照中国目前的税收体系与财政收入，采纳无偿自动续期论体现了国家让利于民、增加居民福利的执政理念。同时，在技术上回避了宅基地使用权续期如何收费的这一难题，减轻了社会的负担，因为可以预见，如果要对住宅用地续期予以收费，则国家的行政成本与公共财政的投入必然是巨大的。

最后，从现行司法实务来看，无偿自动续期论有利于解决建设用地使用权年限纠纷。现行司法实务中这一问题已经多有发生，但部分法院为了避免实体审判难题的出现，选择了以不属于民事诉讼为由对此不加以受理，比如上海市第二中级人民法院在（2009）沪二中民二（民）终第2167号案件中就认定土地使用年限不属于双方磋商的范围，故不应当作为民事案件加以审理，广东省江门市蓬江区人民法院在（2012）江蓬法民一初字第1340号案件中也有类似表述。很显然，上述法院的这一做法是不合适的，因为住宅建设用地期限的纠纷问题属于民事纠纷这几乎可以说是法律常识，法院的这一做法显然损害了司法公信力。而在这背后，正是因为目前“续期制度”的不完善导致法院没法在实体上进行正确裁判。但是如果未来民法典采纳的是“房屋安全年限内免费自动续期”这一免费自动续期的立法方案，那么因为房屋买受人购买的是房屋的居住权，只要房屋还在，使用权本身因为可以免费自动续期自然不会实质性侵犯买受人的权益，也就不会产生土地使用权缩水之类的违约问题，从法律效果上而言，这一立法设计先见性地阻却了“有偿续期”方案所可能引发的大量建设用地使用权年限纠纷。

综上所述，土地一律国有化前提下的住宅建设用地使用权免费自动续期方案不论从法学理论及司法实务来考量，亦或是政治上的考量，均是立法的首选，又考虑到对公民私有财产所有权的保障，所以说，“房屋安全年限内免费自动续期”这一立法方案应当是民法典对住宅用地续期所应做的最合适的立法安排。

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