作者：王林清（最高院法官），来源：劳动争议裁诉标准与规范
劳动关系中的服务期,是指当事人双方约定的、对劳动者有特殊约束力的、劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。
基于用人单位给予劳动者特殊待遇的不同,服务期可分为两种:
与出资培训对应的服务期和与特殊物质待遇对应的服务期,分别称之为出资培训服务期、特殊物质待遇服务期。
法律之所以设定出资培训服务期,其理论依据在于:
(1)用人单位出资培训所形成的劳动技能的产权归属于劳动者。
一方面,劳动技能无论其如何形成,作为劳动力的一种要素,其所有权只能归属于劳动者;并且,尽管用人单位对培训的出资是劳动技能形成的重要资源,但劳动技能赖以形成的内因仍然是劳动者的自身努力,即在一定程度上取决于劳动者自身资源的投入,这也是劳动技能的所有权应当归属于劳动者的依据。另一方面,用人单位出资培训是人力资本投资的一种形式,作为投资者对劳动者的劳动技能应当享有投资收益权,此即一定期限的使用权。
(2)用人单位出资培训的行为具有外部性。
用人单位出资培训虽然属于私人经济活动,但具有很强的外部性,即对社会劳动力资源的开发、提高社会劳动力的素质具有重要的积极作用。国家应当将其纳入公共政策的考虑范围,给予政策优惠。
基于上述理论,国家鼓励用人单位出资培训的手段主要有:
(1)产权手段。
确认和保护用人单位人力资本投资的收益权,即赋予用人单位对劳动力一定期限的使用权,允许用人单位与劳动者约定服务期。
(2)公共政策手段。
对用人单位的人力资本投资给予财政、税收、金融等政策优惠。由于产权手段具有限制劳动者自由流动的缺陷,与作为劳动力所有权重要内容的自由择业权相冲突,尤其是对技术型劳动者自由流动的限制,是以降低劳动力资源配置效率为代价的,不利于营造建设创新型国家所需要的人才自由流动的环境,故法律上对产权手段的运用应当给予限制,并运用公共政策手段加以配合,即对服务期作出限制,尤其是限制服务期的长度。
在特殊物质待遇服务期制度中,用人单位给予劳动者的特殊物质待遇,既是不为一般劳动者所享有的待遇,也是劳动者常规劳动待遇(即与劳动者所提供劳动对应的劳动报酬、福利、社会保险待遇)之外的待遇。
特殊物质待遇服务期与出资培训服务期的共性在于:
(1)都确认用人单位人力资本投资的收益权,即特殊物质待遇作为对劳动者以往为提高劳动技能而投入资源的一种补偿,也可视为是用人单位人力资本投资的一种形式,与此对应的服务期就是对用人单位人力资本投资收益权的确认;
(2)都是用人单位人才竞争的手段,即这两种服务期都被用人单位用来吸引和稳定特殊人才;
(3)都与劳动者的自由择业权冲突,成为劳动力自由流动的障碍。
出资培训和特殊物质待遇作为用人单位人才竞争的手段,分别属于不同的人才竞争类型。出资培训属于开发型人才竞争,即直接开发劳动力资源的竞争;特殊物质待遇属于争夺型人才竞争,即争夺既有劳动力资源的竞争。就其外部性比较,两者的差别非常明显。开发型人才竞争是人才增量的竞争,可直接从数量和质量上增加劳动力资源的供给,且对劳动力市场秩序几乎无负面影响。争夺型人才竞争是人才存量的竞争,虽然可激励劳动者提高自身素质,但对增加劳动力资源供给的积极作用小于开发型人才竞争,并且还会加剧劳动力资源供求矛盾,对劳动力市场秩序产生负面影响。在西方国家,争夺型人才竞争非常激烈的同时,开发型人才竞争也非常发达。在我国现阶段,争夺型人才竞争日益激烈,而开发型人才竞争却发育不足。如果对争夺型人才竞争规制不当或不力,将会进一步抑制开发型人才竞争的发育。在此形势下,我国的公共政策应当作出鼓励开发型人才竞争、适当限制争夺型人才竞争的选择。
实践争点
实践中,对用人单位能否对享有住房、户口、专车等特殊待遇的劳动者约定服务期和违约金的问题存在两种不同观点:
第一种观点认为,
我国《劳动合同法》第22条之规定用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
因此,就住房、 户口、专车等特殊待遇约定服务期在我国缺乏法律依据。
第二种观点认为,
我国《劳动合同法》未规定特殊物质待遇服务期,并不表明我国对此持否认态度。劳动者享受了用人单位提供的特殊待遇,并经双方协商一致的,可以约定服务期和违约金。
裁诉指引
笔者倾向于第二种观点。
《劳动法》第68条第1款规定,用人单位应当建立职业培训制度,按照国家规定提取和使用职业培训费,根据本单位实际,有计划地对劳动者进行职业培训。用人单位的培训是指用人单位按照工作需要对职工进行职业道德素养、管理知识、技术业务、操作技能等旨在提高劳动者在职劳动素质和能力的教育和训练活动。
实践中,用人单位意识到了员工素质对企业经营管理和未来发展的重要性,不仅根据国家规定提取职工的培训费用,而且还经常斥资组织对员工职业素养和对企业忠诚度的培训。然而,很多劳动者在用人单位接受了良好的职业技术培训后。违反和用人单位的约定,单方解除劳动合同,跳槽到其他单位,甚至到与原单位有竞争关系的单位任职。这种做法对原用人单位是极为不公平的,并且助长了劳动力市场上“挖墙脚”等恶意竞争的不良风气。这类问题催生了《劳动合同法》第22条的针对性规定。
《劳动合同法》第22条规定了用人单位为劳动者提供专项培训费用,对劳动者进行专业技术培训的,可以约定服务期限和违约金。
在司法实践中,还大量存在用人单位与劳动者就劳动者享受单位住房福利、调动户口、专车等特殊待遇约定了服务期限。如果劳动者在上述方面享受了超过其正常工资报酬的福利待遇,这种约定如果是双方自愿签订的,有其一定的合理性。在这种情况下,用人单位可以与劳动者约定一定的服务期限,但是不能以此约定违约金。一般来说,可以将此种福利转化为金钱衡量,要求劳动者将未履行年限部分分摊的福利利益,以金钱的方式退还用人单位。
比如集资建房与市场价的差价,除以合同约定的年限,即为劳动者每年实际享受的额外福利利益,未履行完的服务年限,劳动者按相应金额和年限退还用人单位。如果是调动户口的,可以以办理户口的费用来计算。
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