《暂行规定》列举的重要网络不正当竞争行为,可以分为三大类。第一大类是传统不正当竞争行为在网络环境中的新表现,如网络混淆行为、网络虚假和引人误解的宣传行为、网络商业贿赂行为、网络损害商誉行为。第二大类是对《反不正当竞争法》第十二条“网络专条”规定行为的类型化、细化,共12条,在以前司法和执法的基础上对很多行为进行了类型化,包括流量劫持、恶意不兼容、反向刷单、不当拦截、交易限制、数据爬取、差别交易、阻碍下载运行更新、自我优待等。第三大类是对《电子商务法》第三十五条规定行为的细化,包括对平台内经营者的不合理限制和对平台内经营者的不合理收费两类行为。下面将通过典型案例,对上述三大类中的一些重要行为进行简要解读。
网络混淆指经营者在网络上实施的行为导致或可能导致消费者对商品或服务的来源、关联关系等产生混淆,从而损害消费者和竞争对手合法权益。网络混淆行为主要有以下几类,一是线上内容混淆,即利用网络上的信息,如域名、网站名称、网页,应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状,网络代称、网络符号、网络简称等,使消费者产生混淆;二是线下内容混淆,即将线下标识应用于线上而产生的混淆,如将商品名称、企业名称等作为域名主体部分而使消费者产生混淆;三是其他网络混淆,如利用共同的网络经营场所而使消费者产生混淆、利用关键词搜索而产生混淆等。
A公司等诉B公司不正当竞争纠纷案
[1]
。在该案中,A公司的游戏名称以及该游戏标题界面、登录页面和人物创建界面,能够产生区分游戏服务来源的作用,构成知名服务的特有名称和装潢。被诉游戏使用了A公司知名服务特有名称和装潢,法院判定该行为构成不正当竞争。
再如,一些电商平台上的商家利用相似的店铺名、商品描述或图片,故意模仿知名品牌的设计风格和包装,使消费者在搜索或浏览时难以区分,误以为购买的是知名品牌产品,这样的行为也是典型的网络混淆行为。
指通过网络对商品生产经营主体以及商品作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众。通过网络进行虚假宣传的方式,包括通过网站、客户端、小程序、公众号,通过直播、平台推荐、网络文案,通过热搜、热评、热转、榜单等不同的方式。
某健康科技有限公司作虚假或者引人误解的商业宣传案
[2]
。当事人在其网店内上传了其销售的汗蒸房产品相关信息,宣传内容有:汗蒸有一定的减肥效果、可以预防“三高”,负离子可以增强人体免疫力等。当事人的上述行为属于对其销售的汗蒸房产品性能作引人误解的虚假宣传。
刷单也是网络虚假宣传的一种,将其单独列为一种行为类型,是因为这种行为是平台经济特有的一种不正当竞争行为类型,且近年来越来越普遍,危害也越来越大。所谓刷单,是指通过虚构网络交易、编造用户评价等方式,人为提高商品销量、信用评级或搜索排名的不正当竞争行为。不同类型的平台,如商品零售平台、搜索平台、社交平台、小程序平台、视频平台、直播平台、教育平台、旅游平台等等,都有不同表现形式的刷单行为,《暂行规定》对行为表现形式进行了详细列举。
2021年7月,市场监管总局公布4类10起典型的刷单炒信不正当竞争行为
[3]
。其中如江苏省某商贸有限公司雇佣刷单群利用老客户“刷单炒信”案,当事人在某平台开设网店,主要从事各式运动休闲鞋类的销售。为提高公司网店访客量及网店内鞋子的销售量,当事人通过雇佣刷单群帮助刷单,每笔佣金8元,共计刷单926笔,支付佣金7408元;联系老客户刷单,每刷单一笔赠送一双10元以内的断码尾货鞋子,共计刷单127笔,送出127双鞋子。另外,2021年11月,江苏省市场监管局发布六大类共17件互联网刷单炒信典型案例
[4]
,其中的案例也非常典型。
指利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害或者可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。网络的传播速度快、传播面广,利用网络诋毁商誉,有时会对竞争对手产生不可挽回的严重损害。网络诋毁商誉的行为方式各种各样,如组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价,利用或者组织、指使他人通过网络散布虚假或者误导性信息,利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等。
C公司与D公司商业诋毁纠纷案
[5]
。D公司法定代表人在其微信朋友圈发送“郑重声明”:“经由某饮料厂生产的某牌杏皮茶现有非常严重的产品质量问题,我厂要求市场全部撤回,……”该声明经在微信朋友圈传播对C公司的商誉造成不良影响。后C公司以诋毁商誉为由提起诉讼,要求D公司停止侵害、消除影响并赔偿损失,法院判决支持C公司诉请。
是指通过技术手段实施插入链接或者强制进行目标跳转等,干预或重新定向互联网流量,从而获取交易机会的行为。流量劫持的技术手段多种多样,DNS劫持、链路劫持、浏览器劫持等,但其目的都是为了获得更多的交易机会。由于技术的发展以及商业模式的演变,是否构成流量劫持和不正当竞争行为,需根据具体情况进行细致分析。
E公司诉F公司北京知产法院案
[6]
,E公司诉F公司杭州中院案
[7]
。E公司认为F公司一款名为“F公司小白盒”的插件进入全封闭的自己的产品“智能收银一体机”系统,并实时监控商家的系统运行,在顾客结账之际读取该系统中商家的“实收金额”栏目ID以及数据,劫持该系统和商家的第三方支付流水,造成损失。E公司并由此认为F公司涉嫌侵犯其商业秘密、恶意侵入并监控E公司收银系统读取相关商家的收银信息、劫取支付流水,属于不正当竞争。对该案,北京知产法院和杭州中院作出了截然不同的认定的判决,北京知产法院认为F公司行为构成强制进行目标跳转,而杭州中院则认为不构成。由此可见,流量劫持问题较为复杂,需根据具体情况进行分析,规定过于刚性不一定能够适应商业发展的需求。
指经营者利用技术手段,故意使自己的产品或服务与其他经营者的产品或服务不能正常配合使用,以此排挤竞争对手。自己的产品与其他经营者产品兼容与否,本来是企业应有的自由选择权利,同时也与其商业安排、战略考量等有关。但是,在某些情况下,不兼容行为可能会违反《反不正当竞争法》。《暂行规定》第十五条列举了可能构成恶意不兼容的一些考量因素,但并没有给出一个清晰的判断框架或标准。所列举的考量因素也比较模糊,仍有待于今后的司法或执法予以澄清。
G公司与H公司不正当竞争案
[8]
。H公司的某软件在自身安装升级运行过程中采用弹出提示框的方式,引导用户在提示框中进行同意卸载G公司网盾的操作,虽然该提示框也有卸载H公司的某软件的选项,但该对话框仅有停止G公司网盾安装选项且被默认选中,而卸载H公司的某软件选项则与卸载G公司网盾选项设置不同。一审法院判决H公司违反《反不正当竞争法》。
是指通过短期内高频交易或好评而使商家触发平台反刷单机制,或通过大量下单后取消订单、给予差评或者退货等使商家的评价降低,以此打击竞争对手。反向刷单是恶意利用平台规则打击竞争对手的一种方法。平台具有监测功能,如果有短时间内监测到高频交易或好评,则可能会触发反刷单机制,对商家进行限权。同时,平台也有评价机制,在商家得到大量差评或取消订单、退货时,使相应调低商家的评价。反向刷单就是利用平台这些规则和机制来打击竞争对手。
全国首例反向刷单获刑案。秦某是数家淘宝店店主,从事论文相似度检测业务,为了在“商业竞争”中取得优势,2014年4月,他雇佣一名在校大学生到另一家网店上刷单1500余笔,随后“闪电”退货。很快,淘宝官方追踪到这种虚假交易,遂对该网店商品进行搜索降权处罚。这种处罚与网店“封杀”无异,导致竞争对手生意一落千丈。2014年5月,遭受损失的网店向公安机关报警,秦某及该名大学生因此被刑事拘留。2015年12月18日,经过南京市雨花台区检察院公诉,雨花台区人民法院判决二人犯破坏生产经营罪,并追究刑责。后两人向南京市中级人民法院提起上诉。2016年12月27日,南京市中院宣判,维持了对二人的定罪。
是指拦截、屏蔽其他互联网经营者合法提供的信息内容及页面,从而妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。恶意拦截影响了互联网生态的公平竞争,有时也会影响用户权益。但是,如何判断拦截行为是违法还是合理,需要结合具体案情进行仔细分析,《暂行规定》仅提供了很有限的判断依据,其中包括拦截行为应“针对特定经营者”,以及排除性标准,即被拦截的页面和信息如果是非法信息,或是频繁弹出干扰用户正常使用的信息,或是不提供关闭方式的漂浮视窗,则该拦截不属于恶意拦截。
I公司诉J公司浏览器过滤广告不正当竞争案
[9]
。“K视频”是I公司提供“免费视频+广告”和会员制的视频播放平台,J公司开发运营的浏览器,提供“广告过滤”服务,用户使用该浏览器观看K视频可以有效地跳过片头广告和暂停广告。I公司认为该浏览器的行为影响了其广告收益,损害了其正常的经营秩序,违反诚实信用原则和公认的商业道德,构成不正当竞争,遂一纸诉状将J公司告至法院。对此案,一审法院判定该行为并未违法,而二审法院在终审判决时则认为该拦截行为违反了《反不正当竞争法》,判决J公司停止拦截行为,并赔偿I公司的损失。一审法院和二审法院对同一案件作出了截然不同的裁判,这说明对拦截行为违法与否的判断非常复杂。
是指不正当地获取或使用其他经营者的数据,损害其他经营者的竞争权益的行为。《暂行规定》第十九条规定,“经营者不得利用技术手段,非法获取、使用其他经营者合法持有的数据,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。”《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》在相应规定中曾提出了“非法”的一些判定标准,如“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代”、“不合理增加其他经营者的运营成本”、“减损其他经营者用户数据的安全性”,《暂行规定》删除了这种列举,回到了更加原则的规定。这充分表明了非法获取、使用数据问题的复杂性,现阶段还无法对其进行完全的类型化。由此也可以看出,《暂行规定》对数据不正当竞争行为并未提供有规范意义的判断标准或分析框架。
L公司抓取、使用数据不正当竞争纠纷案
[10]
。M公司是知名房产交易信息平台网站运营主体,网站内有海量真实房源数据,包括房源基本信息、交易信息、实勘图、VR图、户型图等;L公司是某微店App网络产品的运营者,L公司利用技术手段抓取、存储M公司的上述数据,将抓取、存储的涉案数据通过上述自己的网络产品向其用户或公众传播。一审法院判定该行为系不正当竞争行为。
是指利用技术手段,对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件,侵害交易相对方的选择权、公平交易权等,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平交易秩序。由此概念可知,构成差别交易需满足以下条件:(1)利用技术手段,(2)对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件,(3)侵害交易相对方的选择权、公平交易权,(4)妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。这些构成要件较为复杂,首先是涉及经营者及其交易相对方以及其他经营者等多方关系,其次应存在“不合理地”提供不同的交易条件情况,再次还应存在妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的情况。《暂行规定》的此项规定与所谓的“大数据杀熟”有一定联系,但也有很大区别。《暂行规定》还规定了差别交易的除外情形。
胡某诉N公司侵权纠纷案
[11]
。胡某为N公司的钻石贵宾客户,2020年7月18日,胡某在N公司的旅行App中预订了当天舟山希尔顿酒店豪华湖景大床房一间,订单金额为2889元,并付款完成。但后有人以胡某名义直接电话向酒店预订,房款为1377.63元,并通过微信支付。胡某向法院起诉,诉称N公司上述行为为侵权行为。一审法院和二审法院认定侵权行为成立。此案并非以违反《反不正当竞争法》进行审理,因此严格来说并非差别待遇的反不正当竞争案件。
指平台经营者不当利用其有利地位,对平台内经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件,或者对平台内经营者收取不合理费用。《暂行规定》的这两条是从《电子商务法》的相关规定中移植过来的。这样的移植,可能会产生一定的争议,因为《反不正当竞争法》和《电子商务法》的立法宗旨、原则是有所区别的,虽然《反不正当竞争法》也保护消费者的利益,但更侧重于调整竞争者之间的关系,而《电子商务法》的相关规定是否主要调整竞争者之间的关系,是值得商榷的。此外,对“不合理”的判断标准,《暂行规定》并未明确,这在今后的执法、举报、司法中可能产生较大的争议。
O公司某县分公司诉某县市场监督管理局、某县人民政府行政处罚及行政复议案
[12]
。O公司某县分公司于2020年9月与P公司签署城市合作框架协议及项目补充协议,约定O公司为项目的城市合作伙伴,开展经营特定合作业务。P公司授权O公司通过特定的管理账户对平台内经营户进行管理、操作,并收取相应的管理费用。O公司某县分公司利用外卖平台及客户端App策划并制定规则在某外卖平台内开展“X元嗨吃”活动。2021年4月原告组织人员根据规则内容与某网络平台在某县域内的部分餐饮商就“X元嗨吃”活动达成协议。活动约定将部分餐饮商品价格均限定于X元,差价损失部分由O公司及某网络平台对经营户的损失予以补偿,经过后台结算,仅月余通过其账户支付了经营户的差价损失26万余元。2021年6月12日该公司在未通知经营户的情况下利用平台终止了该“X元嗨吃”活动。2021年某县市场监督管理局接到举报,对“X元嗨吃”活动进行立案处理,并于2021年8月18日作出高市监处罚[2021]212号行政处罚决定书,认定该公司的行为违反了《电子商务法》第八十二条的规定,对其作出罚款的处罚。后原告不服,提起复议及诉讼,复议机关和法院均维持原行政处罚决定。