中国民商法律网
本文原载于《法学论坛》2025年第2期。
【作者简介】丁晓东，中国人民大学法学院教授、法学博士。
全文共
16202
字，阅读时间
约
41
分钟。
【摘要】
以通知删除规则为核心的避风港制度存在挑战。其制度存在不同版本，其适用可能存在冲突，其各方权益保护存在紧张。这些挑战的根本原因在于典型的平台间接侵权具有大规模治理型侵权的特征，区别于传统的二对一共同侵权，也无法被分割为独立的个体性传统共同侵权。只有在平台特定参与个案的少数情形中，平台间接侵权才类似传统共同侵权。在典型的平台间接侵权中，通知删除规则具有举报治理的特征，即应将平台收到的通知视为举报，将其采取措施视为针对举报的治理机制。避风港制度应进行重构，无论是通知要求、平台接到通知后的反通知等措施，还是平台采取的通知删除、通知过滤等措施，不同版本的制度都无必然优劣，都应根据平台治理需求与特征而设计。法律也应给予平台以通知删除的自治性空间，当法律对平台规则进行规制时，其干预应使平台利益与社会利益对齐。
【关键词】
避风港规则；通知—删除；共同侵权；平台治理；间接侵权；算法过滤
在网络平台间接侵权中，通知删除规则与避风港制度已经被广泛接受。1998年，美国《数字千年版权法案》（DMCA）在著作权间接侵权领域确立了以通知删除规则为核心的避风港制度，对欧盟与我国等全球网络间接侵权产生重要影响。2006年，我国立法在《信息网络传播权保护条例》中首次引入通知删除规则；2009年，我国《侵权责任法》（《民法典》生效后废止）将通知删除规则确立为网络侵权的一般规则。2018年《电子商务法》将通知删除规则适用于电子商务平台经营者，并进一步增加了反通知规则。2020年编撰《民法典》也增加了反通知规则，并进一步将完善后的通知删除规则上升为网络间接侵权的一般规则。在欧盟，欧盟2000年制定的《电子商务指令》第14条也引入了通知删除规则，将这一规则作为网络平台间接侵权的一般规则。
在全球特别是在我国，通知删除规则已经基本等同于避风港制度，成为网络平台间接侵权的核心制度。
不过在制度与原理上，通知删除规则都面临一系列问题与挑战，通知删除规则存在很多不同版本，其规则存在不确定性。例如在权利人发出通知后，平台可能对疑似侵权内容进行删除，但也可能出于多种原因而不采取行动。在其他情形中，平台则可能会在删除的基础上，进一步过滤可能重复侵权的内容。其次，通知删除规则还可能存在制度冲突问题，例如我国《电子商务法》的通知删除规则就与《信息网络传播权保护条例》的通知删除规则存在差异。最后，通知删除规则常常存在对各方利益保护难以平衡的问题。一方面，有观点认为现行通知删除规则对权利人的保护不足、对平台施加责任过轻；另一方面，也有观点认为通知删除规则对权利人保护过度、对平台施加责任过重。通
知删除规则常常陷于保护各方利益左右为难的境地。
本文对避风港制度面临的问题进行分析，指出问题的关键是如何理解通知删除规则。一种方式是按照传统共同侵权来理解通知删除规则，按照这种理解，权利人在发出
通知后，平台即已经对第三方侵权知情，与第三方侵权者成为共同侵权方。
不过本文指出，此类理解只适用于具有特定个案特征的侵权，例如平台选择将某个未获版权授权的热播电影推至主页。
对于大部分典型的平台间接侵权，权利人通知并不能使平台与第三方侵权者成为共同侵权方。
因为典型的平台间接侵权具有大规模治理型侵权特征，平台在接到权利人通知后不仅要预防个案侵权，同时要从整体平台治理、维护平台内多方主体的整体利益出发进行应对。
基于典型平台间接侵权的这种特征，本文指出通知删除规则应被视为一种举报治理机制。
从举报治理机制出发，本文对通知规则的具体制度进行全生命周期的分析，同时对通知删除规则的平台自治与国家介入关系进行分析。
从平台侵权的大规模治理特征与通知删除规则的举报治理属性出发，避风港规则面临的困境可以迎刃而解。
通知删除规则存在很多不同版本，这些不同版本的通知删除规则不仅面临制度适用冲突的问题，而且面临制度适用与权益冲突的问题。
（一）不同版本的通知删除
首先，通知删除规则对通知要求有不同规定。
美国《数字千年版权法案》512条款（c）（3）（A）规定，合格的通知必须满足六项条件：版权人的签名；被指控受到侵犯的版权作品的识别标识；被指控侵权的内容及其定位；通知者的联系方式；未获授权的善意证明；通知准确性说明以及授权证明。而我国的相关法律法规则有不同规定。例如《信息网络传播权保护条例》第16条列举了通知的三项要求：“（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料”，并要求“权利人应当对通知书的真实性负责”。《电子商务法》第42条规定，“通知应当包括构成侵权的初步证据”。2020年《民法典》第1195条则规定“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”的要求。2020年最高人民法院印发《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》则对《电子商务法》的通知要求进行细化规定，其第5条规定向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：“知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。通知应当采取书面形式”。但其第4条也同时规定，电子商务平台经营者在不会“对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍”的前提下，“可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施”。
其次，通知删除规则对于平台接到通知后应当采取的反通知等措施有不同规定。
美国《数字千年版权法案》512条款规定了反通知程序，即在平台接到权利人通知和将该通知转达被通知人后，被通知人可以提出抗辩，主张自己并无侵权。这一规则在我国的若干法律法规中均被引入，但也存在多个不同版本。例如《信息网络传播权保护条例》第16、17条规定，被通知人在提供符合要求的反通知书面说明后，网络服务提供者应该“应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人”，而且“权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”。《电子商务法》第43条规定，电子商务平台经营者在接到反通知声明后，“应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”《民法典》第1196条则将15日的规定修改为“合理期限内”，《最高人民法院《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》（以下简称《网络知识产权批复》）则将平台采取措施的时限规定为20日。比较相关法律与司法政策，可以发现平台终止措施与恢复相关内容的时间越短，其对被通知方的保护越强，时间越长则对通知方的保护越强。
最后，通知删除规则对于平台最终采取的删除等必要措施有不同规定。
美国《数字千年版权法案》512条款所规定的删除，其实更为准确地表述为“移除或断开链接”（remove, or disable access），本身就包含了两种不同措施。我国《信息网络传播权保护条例》采取了类似的“删除”与“断开链接”的表述。《侵权责任法》第36条与《民法典》第1195、1197条则规定了“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，而《电子商务法》第42、45条则除了规定“删除、屏蔽、断开链接”，还规定了“终止交易和服务等必要措施”。而欧盟在2019年制定的《数字单一市场版权指令》（CDSM Directive）则明确了在著作权与网络传播权领域引入“通知—过滤”规则（notice-staydown），要求“在线内容共享服务提供商”（online content-sharing service providers）“在收到权利人充分证实的通知后，迅速采取行动，禁止访问或从其网站上删除所通知的作品或其他主题”，“并尽最大努力防止其未来上传”。显然，不同版本的“必要措施”对于被控侵权方以及平台所施加的责任不同。如果必要措施仅仅只限于“删除”“断开链接”或单次的“终止交易和服务”，那么侵权方将仍然能够享有其他网络服务，但也可能继续上传侵权内容。相反，如果必要措施指的是通过过滤而屏蔽相关内容或主体，甚至永久性“终止交易和服务”，那么侵权方的内容将不能重复上传，但侵权方也可能同时被过滤内容，甚至被封禁账户和IP。
不同版本的通知删除规则首先带来了制度适用的冲突问题。
以我国《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》《民法典》中的相关规定为例，如果采取“下位法服从上位法”的原则，则三部法律的适用性应当按照逐渐递增进行排序。但如果遵循“特殊法优先于一般法”的原则，三者又呈现逐级递减的排序。如果再考虑最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）、《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络人身权益司法解释》）、《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《电商知识产权指导意见》）、《网络知识产权批复》的相关规定，不同版本通知删除规则的冲突问题将会更为复杂。
不同版本的通知删除规则还面临权益冲突的两难。
一方面，法律对于通知要求越低、对反通知及其前后所采取措施的要求越高、对平台所采取删除等必要措施要求越严厉，通知删除规则对于权利人的权利保护水平就越高，但对其他主体的干预程度就越大。另一方面，法律对于通知要求越高，对于反通知及其前后所采取措施的要求越低、对平台所采取删除等必要措施要求越宽松，其对于权利人的权利保护水平就越低，但对其他主体的干预程度就越小。就通知要求而言，有的通知可能是非权利人发出的通知，还有的通知可能仅仅是疑似侵权。当法律认定此类通知也符合通知要求，平台在删除真实侵权内容的同时，也很可能误删实际并不侵权的内容。就反通知及其前后所采取措施而言，当平台提高反通知要求，延长平台恢复被删内容的时间间隔，法律对于权利人的保护就越有利，但也可能导致并不侵权的内容无法得到及时恢复。就删除等必要措施而言，当平台采取“过滤”甚至“终止交易和服务等必要措施”等严厉要求时，其对于权利人的保护程度就更高，但此类措施也会误伤非实际侵权的用户，或者对普通侵权用户施加过重的惩罚措施。综合而言，
通知删除规则常常需要平衡平台、权利人、（疑似）侵权者、普通用户之间的关系。
通知删除规则甚至可能需要平衡权利人的权利保护程度问题，因为对于一些非绝对性权利，允许少量侵权可能对于权利人更为有利。例如在特定情形下，少量的著作权侵权可能会促进作品的传播和扩大作品影响力，为著作权人带来更大版权与非版权收益。
在人工智能算法执行的背景下，上述问题将更为复杂。在通知删除的各个不同环节，参与的主体都可能是机器而非人类主体。就通知而言，实证研究发现，大量通知都是由权利主体或非权利主体利用机器人自动批量发出，而非由权利主体个人发出。同样，平台所采取的处理措施也主要依赖于算法实施，通过技术实施避风港规则，仅在少量案件中采取人工审核的方式。在通知之前，平台就可能采取“自动化内容识别系统”（automated content recognition, ACR）对平台内疑似侵权的内容进行过滤。在接到通知后，平台也常常利用算法进行自动化执法，例如根据侵权内容的侵权概率保留或删除相关内容。算法自动化执法可以大大提高平台的执法效率，但其准确率却存在不同情形。在有的情形下，算法自动化执法可以比人类更准确地识别与区分侵权与非侵权内容，从而合理删除或保留相关内容。但在其他情形下，算法自动化执法可能不如人类执法准确，如大面积误删或错误保留相关内容。算法在平台执法过程中如何平衡各方利益，已经成为学术界关注的焦点。
破解通知删除规则的挑战与困境，需要在原理层面对这一规则的性质进行分析。通知删除规则既可以被理解为二对一的传统共同侵权制度，也可以被理解为平台大规模治理中的举报治理制度。
（一）作为传统共同侵权的通知删除
将通知删除规则视为传统共同侵权的一部分，这意味着将平台视为与传统个案侵权中的共同侵权者相同的角色。
此种观点认为，平台面对平台内海量的侵权内容与用户行为，难以对其进行一一审查与防范，平台在很多时候可能扮演消极的媒介或中介（intermediary）角色。但在通知删除规则之下，经过被侵权方的通知或提醒，平台的角色就应当不再是消极的媒介或中介，而是积极或消极参与侵权的共谋者。这就像在传统共同侵权中，间接侵权人可能以作为或不作为的方式参与侵权，例如为直接侵权人提供侵权工具，或者放任直接侵权人的侵权行为。
在此种视角下，通知删除规则可以视为传统共同侵权制度的组成部分。
关于传统共同侵权，我国《民法典》第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”；第1169条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。第1168条与第1169条将被视为网络间接侵权的一般条款。而《民法典》第1195条、1196条以及其他法律法规关于通知、反通知与必要措施的规定则可以被视为传统共同侵权下的组成部分。甚至《民法典》第1197条也可以视为传统共同侵权在网络领域的适用，第1197条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。在传统共同侵权的视角下，第1197条即是第1168条与第1169条的延伸，只不过其中的共同侵权人被明确为“网络服务提供者”。域外的通知删除制度亦是如此。无论是美国《数字千年版权法案》512条款，还是欧盟《电子商务指令》第14条规定，都可以被视为对传统共同侵权制度的编撰或重述。
不过将通知删除视为共同侵权制度的一部分，并不符合避风港制度的初衷或原始含义。
避风港制度以通知删除规则为核心进行制度设计，其核心在于免除或减少平台责任，即只要平台履行了通知删除规则下的相关义务，其侵权责任就肯定可以获得豁免。平台如果接到通知后不履行相关义务，也未必会承担侵权责任，只是其无法得到避风港规则的庇护。
《美国千年版权法案》512条款的原名即为《网络版权侵权责任限制法》（Online Copyright Infringement Liability Limitation Act），清晰地表明了避风港规则的意图与含义。此外，《美国千年版权法案》512条款还明确规定，“实质上不符合版权所有者或授权代表版权所有者的人发出的通知”，不应被用于“确定服务提供商是否实际知道或意识到明显存在侵权活动的事实或情况”。在普通共同侵权中，如果间接侵权人接到被侵权人的提醒，即使此类提醒在证据上并不确凿，间接侵权人也会因为提醒而处于对个案知情状态，应当承担合理的注意义务。但在避风港规则之下，平台在接到通知人的不适格通知后，其状态并未从对特定个案的不知情转化为对特定个案的知情。
只有在少量特定、孤立的侵权案件中，才可以将通知删除规则视为共同侵权制度的一部分。
例如当平台与直接侵权者合谋，推送某一未获许可的版权作品，或者平台故意无视其首页所推荐的某一未获许可的热播影视，此类侵权形态具有个案性、可剥离性。当平台接到权利人通知后，平台就在个案性中扮演了直接或间接侵权的角色，应当承担较高的注意义务与预防责任。在此类案件中，平台所扮演的角色与一般共同侵权中的共同侵权人所扮演的角色具有相似性，平台所收到的通知也与传统共同侵权中的被侵权人收到的提醒无异。当平台“知道或者应当知道”平台内存在侵权，没有及时采取必要措施，平台就应当对个案中的侵权承担连带责任。
在典型的平台间接侵权中，平台在第三方侵权中所扮演的角色是大规模治理性的。
首先，平台只是一般性地引起平台间接侵权案件，或一般性地与平台间接侵权案件相关。
无论是平台积极作为还是消极不作为，平台间接侵权都不能拆分和剥离为一个个单独的侵权案件。
这并不是说平台没有可能对每一个平台间接侵权案件进行处理，平台当然可以雇佣足够多的管理人员，在每一个间接侵权案件中尽到合理的注意义务。
但这显然不符合平台的特征与一般做法。
面对大规模与海量的平台侵权案件，平台不可能对每一个个案采取不同的注意义务与预防措施。
即使平台采取完全人工化的审核措施，平台所采取的措施在机制上也只能是统一性，即通过对审核人员对培训而实现平台治理的标准化。
在算法实施的背景下，平台所采取的措施则更具有统一性、标准化的特征。
只有在上文提到的平台特定参与某个侵权案件的情形中，平台的角色才会转化为特定侵权者的角色。
其次，平台在间接侵权案件中所考虑的权益也是大规模治理性的。
在平台间接侵权中，平台不仅要考虑对侵权个案中的相关主体的利益，即不仅要考虑预防侵权与维护被控侵权人的行动自由之间的平衡，而且还必须考虑其采取措施对于平台的整体性影响。例如平台为了保护著作权人免受重复侵权，引入算法过滤机制，对任何可能存在重复侵权的作品进行过滤。就预防重复侵权而言，此种措施可能在个案型侵权中具有合理性，因为平台在这类侵权中可以扮演“最小成本避免者”（least cost avoider）的角色，可以以最小的成本避免具有恶性性质的重复侵权事故发生。但在平台间接侵权中，引入此类过滤机制虽然可以避免重复侵权，但也可能过滤掉大量本属于非侵权或合理使用的用户作品，对平台内很多合法合规活动产生附带伤害（collateral harm）。之所以会带来此类问题，其原因在于平台所采取的措施是大规模治理性的，其采取的措施不仅涉及侵权个案中的相关主体，而且涉及平台的整体利益。
从平台间接侵权的特征出发，通知删除规则就应当被视为平台大规模治理中的一环。
在典型的平台间接侵权中，平台在接到权利人通知后，其所采取的各类措施并不是针对个案的侵权预防，而是在平台整体治理原则下设置统一的程序性处理机制。从性质上看，这种程序性处理机制可以类比为举报治理机制。在大规模治理中，治理者或管理者也会收到海量侵权举报，例如有的侵权举报可能会针对言论诽谤、有的侵权举报可能会针对知识产权侵权，还有的举报可能针对人身财产侵害。面对此类举报，治理者并不会在收到举报后就转变为个案中的共同侵权人角色。治理者可能介入个案，例如要求个人停止人身财产侵害。但即使治理者介入个案和采取必要措施，此时这种个案中的必要措施也是综合考虑其整体治理的必要性。例如治理者可能认为，权利人所举报的侵害较为严重、其侵害行为较为容易辨别、采取必要措施并不会妨碍其他合法活动。对于权利人的举报，治理者完全可以选择不介入个案。治理者也可能认为，相关举报的真实性存疑、侵权的实际概率较低；如果治理者介入个案侵权，可能会逆向激励不实举报，威胁与妨碍大量合法活动。治理者还可能认为，被举报的侵权行为危害性不大，举报方直接对被控侵权人提起侵权诉讼更为合理；如果治理者直接处理这类举报，将会导致治理者直接用事前规制替代事后侵权救济。
从举报治理的角度看待侵权，在工业化时代的产品责任中就已经初现端倪。传统侵权法以损害、过错、因果关系为要件，以损害补偿为主要目标，其制度之所以如此设计，就是因为传统侵权主要应对一对一或小型社会的特定侵权。但在现代工业化社会，随着工业化生产所带来的产品事故等大规模侵权问题的出现，产品责任等特殊侵权制度开始替代传统侵权制度，引发了传统侵权法“城堡的崩溃”（the fall of the citadel）。在工业化时代的产品责任侵权、环境侵权、食品安全侵权等侵权形态中，诉讼人的角色不仅仅是个案侵权中需要被救济的个体，而且也扮演了私人总检察长（private attorney general）的角色，承担了事故风险预防的举报角色。相应的，侵权诉讼也不再仅仅具有个案救济与损害补偿的功能，而是同时发挥了社会治理功能。
不过在平台间接侵权中，通知删除规则的举报治理特征更为明显。一方面，平台在间接侵权中所扮演的角色并非首要侵权者，其本身并未像产品责任侵权、环境侵权、食品安全侵权等侵权形态中的企业那样直接参与侵权。另一方面，相比产品责任侵权、环境侵权、食品安全侵权，平台对于平台内的主体又具有更强的管理能力，平台与平台内主体之间的关系更接近管理关系而非平等主体之间的关系。综合而言，
平台更像是对于平台内主体之间侵权与争议的一个居中裁决者与治理者。当平台收到权利人的投诉，其采取的措施类似于大规模治理主体权衡利弊之后采取的措施。
本节的分析表明，通知删除规则可以作两种理解。一方面，通知删除规则可以被视为传统共同侵权制度的组成部分。平台在接到通知后，就与疑似被侵权方构成共同侵权。另一方面，通知删除规则也可以被视为举报治理机制，平台在接到通知后并采取措施，类似于接到举报机制并对平台进行整体性治理。在平台间接侵权中，只有少量特定孤立型的平台间接侵权属于前者。绝大部分的典型平台间接侵权则都属于后者，在此类侵权中，平台在其中扮演了大规模、整体性参与的角色，平台所参与的侵权不能被切分为独立的个体性共同侵权。
从通知删除规则的举报治理属性出发，可以对通知删除规则进行制度重构。该部分的通知删除规则并没有标准版本，其制度设计取决于是否适合某类侵权的特性以及不同规则如何搭配。
（一）平台未获通知下的法律责任
首先需要指出，在平台没有收到权利人通知的情形中，平台也可能需要承担责任。一种情形是本文所提到的个案型侵权，例如平台首页推送未获版权授权的热映电影。在此类情形中，即使平台没有收到通知，平台也应被视为在特定侵权个案中具有故意或过失，应当对第三方侵权承担故意侵权责任。另一种情形则是本文所提到的大规模治理型侵权。如果平台在此类情形中未收到权利人通知，权利人直接向法院提起诉讼要求平台承担共同侵权责任，此时平台的责任应当视其是否尽到了大规模治理义务来判断。如果平台在治理意义上已经尽到合理注意义务，则平台可以免责。相反，如果平台在治理意义上未尽到合理注意义务，例如平台内存在大量侵权，平台本来可以很轻易地减少侵权、并且不会影响平台内正常活动，那么此时平台应当承担治理责任。就治理责任的形式而言，平台应当根据其治理过错而承担相应的行政罚款数额。在平台没有受到相应行政罚款的背景下，则法律可以要求平台将其应罚款的数额分配给平台内提起或可能提起诉讼的受害主体，作为这些主体进行举报的“悬赏”（bounty）。
对于权利人通知或举报，平台应根据平台治理特征而设定合理要求。
一方面，平台对于通知或举报的真实性要求不应过低，要求过低将导致平台内主体提起大量真实性存疑的通知或举报。
这不仅会给平台大量的审查与辨识成本，而且会让真正受到侵权的权利人无法得到及时救济，让很多并未侵权用户以及普通用户受到错误通知或举报带来的伤害。尤其在现行的通知删除规则之下，平台在接到权利人通知后常常立即采取删除等必要措施，这等于平台对于通知或举报采取了“推定真实”的立场，对被指控侵权方采取了推定过错的立场，通知常常给平台带来大量的“负外部性”。从经济学的角度看，权利人的通知或举报之所以可能触发平台责任，其关键在于权利人对针对平台内侵害的通知或举报具有较强的动力和一定的信息优势，但这种责任触发也必然要求权利人发出的通知或举报是善意、高质量的。
另一方面，平台对通知或举报的要求也并非越高越好，过高要求可能导致很多权利人无法进行通知或举报，从而妨碍平台治理。
尤其对于一些人身和财产类的严重侵害，如果平台要求侵害必须以已经发生侵害结果为基础，那将使得很多严重侵害行为无法得到有效预防。此外，平台对于通知的要求应当与其治理需求与治理能力相匹配。当平台需要借助更多的通知或举报发现违法行为，而且平台具有较强的技术或管理能力对通知或举报进行筛查，并且可以因为其善意治理而免责，此时平台就可以降低通知要求，或者可以设计更为便捷的通知或举报入口。
我国法律法规中对通知的要求也需要放置在平台治理的背景下进行理解与设计。上文已经提及，美国《数字千年版权法案》512条款在著作权背景下对通知做出了要求，而我国的相关法律法规也对通知做出了相应规定。这里值得注意的是，不同类型的侵害具有非常不同的治理需求与治理特征。有的侵害危害性较为严重，例如人身安全侵害，这类情形具有较高的治理必要性；有的侵害可能伴随着合法目的，例如对于公众人物的批评，这类言论治理可能需要衡量不同法益；有的侵害则很难辨别合法与非法，例如专利侵权是否属实，对其进行治理常常存在很高难度；还有的侵害则适宜当事人直接对侵权方提起诉讼，平台很难对平台内侵权进行预防与控制。就此而言，平台对于权利人的通知也应当根据不同侵害类型和不同治理特征而做不同要求。例如在专利侵权中，平台可以对《电子商务法》第42条中要求的“通知应当包括构成侵权的初步证据”进行严格解释，要求权利人的通知以法院判决为依据。在杭州阿里巴巴广告有限公司与深圳市朗科科技股份有限公司侵害发明专利权纠纷案中，法院认为有效通知不必以法院的判决为基础。但对于判断难度大的专利侵权，此判决不合理地扩大了平台的治理义务，与其治理能力并不相符。而在人身安全类侵权中，平台则可以对《民法典》第1195条中规定的“侵权的初步证据”进行宽松解释，甚至不要求通知包括“权利人的真实身份信息”。正如在举报治理中，治理者可以在特殊情况下可以允许举报人进行匿名举报或对外维持匿名，平台也可以在某些严重侵权的情形中允许权利人维持匿名。
平台在接到权利人的通知或举报后，其采取的“反通知”等措施也应当根据平台治理而设定。上文提到，我国法律法规围绕“反通知”等措施有不同规定，此处可以进一步指出，平台在接到权利人通知或举报后，其采取的措施可以有非常多的选项。对于保护权利人与保护平台内的其他主体而言，这些不同措施构成了一个光谱。采取何种选项更为合理，也完全取决于平台的治理需求与治理特征。
在保护权利人最为消极的光谱一端，平台可以在收到权利人通知或举报完全不采取任何行动。比这一措施更积极一些的则是加拿大著作权领域所采取的“通知—通知”（notice-notice）规则，即平台通知被指控的侵权人，告知权利人对其进行指控，但也同样不采取删除或断开链接等必要措施。再比这措施更积极的是平台通知被指控侵权人，但并不采取措施立即删除被通知内容；平台只有在等待一段时间后没有收到反通知，才对被通知内容进行删除。当然，我国目前法律所规定的通知删除规则要求都比上述做法更为积极，因为我国现有的通知删除规则要求平台在收到通知后立即删除相关内容，否则可能需要对造成的侵权承担连带责任。不过即使是要求立即删除相关内容，法律规定也有不同版本。例如保护权利人更消极的《信息网络传播权保护条例》规定，平台在接到反通知说明后立即恢复相关内容。而保护权利人更积极的《电子商务法》则在接到反通知后并不立即恢复内容，而是等待权利人向主管部门投诉或向法院起诉，只有一段时间后平台未收到投诉或起诉通知，平台才恢复内容。除此之外，在最为积极保护权利人的光谱一端，平台可以完全不适用反通知规则。平台在收到通知后，可以直接删除相关内容，不给被通知人以任何抗辩机会。如果平台采取此类措施，平台的通知删除规则将接近已经被《民法典》取代的《侵权责任法》中的相关条款。
需要指出，上述各种措施的合理性不能一概而论。
一方面，即使是光谱最极端的措施也可能具有合理性。
例如当平台认为收到的通知或举报高度不可信，且通知或举报所涉及的危害轻微、对其采取措施可能带来巨大负面作用，此时平台可能认为，既不将通知转告被举报人、也不采取删除的最消极措施最具有合理性。反之，当平台认为收到的通知或举报高度可信，且通知或举报所涉及的侵权行为危害巨大、对其采取措施可能不会带来任何负面作用，此时平台可能认为，立即删除相关内容、不给通知人任何抗辩机会的最积极措施更为合理。
另一方面，处于光谱中间的“通知—反通知—删除”措施也未必具有合理性。
例如在著作权领域，立即删除涉嫌侵权的内容常常会对用户内容的有效传播造成严重影响。有学者指出，现行的通知删除规则改变了传统知识产权中的合理使用抗辩，平台在接到通知后自动删除相关内容，这等于使得合理使用抗辩从“推定合法”变为“推定违法”。
平台采取的最终措施也可以被视为一系列光谱上的不同治理措施。在光谱最严厉的一端，平台需要在通知之前采取积极预防性措施，否则平台就需要对第三方侵权承担责任。在光谱最宽松的一端，平台则不需要采取任何措施，即使平台完全消极不作为也不用承担任何责任。我国法律法规中的“删除、屏蔽、断开链接”“终止交易和服务”等必要措施则可以被视为居于光谱中间的措施。
平台所采取的最终措施也同样需要根据治理需求与治理特征进行判断。
首先，光谱最严格或最宽松的措施也可能具有合理性。
一方面，当平台内存在大量严重侵害活动，而且预防此类活动不会对平台内的合法活动产生重大影响，那么不论平台是否收到通知或是否对具体个案知情，平台也应该采取现有可行性下最佳的人工或技术预防措施。否则，平台将因为没有履行其治理义务而承担责任。另一方面，当平台内的侵害活动较为轻微，或者平台采取措施将带来较大的负面作用，或者让权利人对首要侵权方提起诉讼更有利于平台治理，则平台选择不采取措施也应当被认为具有合理性。
其次，就光谱中间的“通知—删除”与“通知—过滤”而言，二者也应适用于不同治理场景。
相较之下，“通知—过滤”比“通知—删除”更强化对权利人的保护，可以更有效地解决网络侵权中的重复侵权或所谓的“打地鼠”（whack-a-mole）问题，即侵权人在删除相关内容后仍然继续在其他地方上传侵权内容。不过“通知—过滤”规则在强化权利人保护的同时，也会带来很多过度审查的问题，造成治理失衡。很多研究所指出，“通知-过滤”规则的引入必然使得对特定内容或活动的“特定性审查”（specific monitor）走向“一般性审查”（general monitor），因为只有一般性审查才可能实现对相关侵权内容或活动进行过滤与事前预防，而这将导致对合法活动也进行审查与过滤。尤其在平台难以精确分辨侵权与活动的治理场景中，平台的一般性审查与过滤行为将会对平台的合法活动造成较大的“附带损害”（collateral damage）。就此而言，
“通知—过滤”应当被适用于侵害行为严重、侵害活动辨识精确度较高、过滤不会轻易影响平台合法活动的治理场景中。
而在著作权侵权等活动中，由于著作权存在合理使用空间，且其侵权的辨识难度较高、过滤可能影响平台内用户的合法活动，对于在著作权等领域引入“通知—过滤”规则应当慎之又慎。目前，欧盟在《数字单一市场版权指令》中引入了“通知—过滤”规则；我国则在《民法典》的网络侵权条款、《电子商务法》的知识产权侵权条款中包含了“通知—过滤”规则，而《信息网络传播权保护条例》则仅规定了“通知—删除”规则。在本文看来，
平台应当在一般著作权侵权领域拒绝适用“通知—过滤”规则。
例如，广东省深圳市腾讯计算机系统有限公司等与北京微播视界科技有限公司等申请诉前停止侵害著作权案中，法院认为，面对平台内已知的不断上传的侵权视频，平台本身已经具备技术能力进行过滤拦截，因此应在能力范围内采取措施制止侵权行为再继续。判决书援引了抖音报告提及的拦截违规视频数量，指出当前同等水平的科技公司具有相应的拦截能力且该种拦截过滤也并非要求100%的过滤效果，这种过滤可以更好地保护社会公共利益。但该判决忽视了拦截违规视频和拦截侵犯著作权视频是两种不同情况，拦截侵犯著作权视频还需要考量合理使用以及已经获得著作权人授权等情形，因而具有更高的复杂性。只有当相关作品属于热门作品，相关侵权可能产生较大危害，且对其进行辨识具有较高精确度时，平台才应适用“通知—过滤”规则。
上一部分已经阐述，通知删除规则的具体制度设计必须放置在平台治理的整体视野中进行理解。本部分从通知删除规则的平台自我规制与国家规制的角度出发，进一步指出通知删除规则应当赋予平台以较大的自治性权力，避免对通知删除规则进行过多的细节性监管。只有当平台治理与社会整体利益不一致时，国家才应当介入平台的通知删除措施，督促平台治理符合社会利益。
（一）平台自治
法律之所以应当赋予平台以较大的自治性权力，其原因在于平台本身就有较强的能力和动力设置合理的通知删除规则。平台的治理能力的优势较好理解。平台内的侵权形态纷繁复杂，包括了侮辱诽谤、著作权、商标、财产、人身安全等不同类型，不同类型侵权中的侵害程度、侵害范围、侵权方式又非常不同。而且，平台内侵权的形态往往变化迅速，侵权方往往根据不同的规则而不断变化其策略。面对此类复杂且多变的侵权形态，法律往往面临规制的“步调问题”（pacing problem）。不仅正式法律法规难以有效应对各类平台内侵权，即使是司法解释、司法判决也常常会滞后于实践。相对而言，平台则对平台内的各类侵权掌握了第一手信息，且能够实时监控平台内的侵权形态变化。就平台的治理能力而言，由平台来自我监管和制定规则显然具有比较优势。
更具有争议性的是平台进行治理的动力或动机。有观点认为，平台虽然有通过通知删除规则进行治理的能力，但未必有治理的动力。平台为了吸引用户，往往会放任平台上的各类侵权行为与内容，对权利人造成本可以预防的侵害。例如在著作权领域，美国版权局发布了关于《数字千年版权法案》512条款的报告，认为有关避风港规则的司法实践曲解了美国国会的立法原意，为平台提供了过多的自治空间，伤害了著作权人的相关权益。欧盟的音乐产业则发布报告，指责平台企业故意放任大量盗版作品传播，平台因为大量盗版作品的传播而获益，著作权人则未从中获取任何利益，因此平台企业与著作权人之间存在“价值差”（value gap）。在批评意见看来，平台总是从自身整体利益出发而进行平台治理，并不会从权利人保护或社会整体利益的角度进行治理。
对于此类质疑意见，需要指出仅仅关注权利人保护并不符合平台治理与通知删除规则的基本原理。正如安娜玛丽·布里迪（Annemarie Bridy）等学者所言，所谓的“价值差”理论主要基于具有版权的大型企业的利益考虑问题，其背后的理论假定是，版权企业应当获取平台上所有具有著作权的作品使用的利润。但事实上，这种假定忽略了平台不仅需要从权利人的角度进行治理，而且需要考虑和平衡包括普通用户在内的整体利益。如果平台仅仅从预防侵权的角度对平台进行治理，平台虽然可以减少平台上的一部分侵权作品，但也同时会删除与过滤平台上大量合法作品或合理使用的作品。最终，平台的生态也会受到影响，不仅普通用户的言论与创作会大幅减少，而且版权企业也会因为用户流失、流量减少而丧失其版权利润。
从平台整体的角度看，平台有充分或充足的动力对第三方侵权进行治理。平台与其他市场中的主体一样，也面临着来自其他平台的横向竞争或面临创新性平台的颠覆性竞争。其完全具有动力维持平台内的良好生态，将预防侵权与促进合法活动维持在合理程度。一方面，当平台对第三方侵权行为进行过度预防，平台会因为其治理措施过于严厉而导致用户流失。另一方面，当平台对第三方侵权过度放任，也将导致平台治理生态的恶化而丧失竞争力。当平台内存在大范围的侵权活动，平台的生态就可能造成破坏，使得普通用户或商业用户不愿意参与该平台活动。例如有关研究指出，当平台存在大量侵权行为，给外界造成一种比较“廉价”的网站印象，很多品牌为了顾及“品牌安全”（brand safety），就会不愿意在此类网站投放广告，或者不愿意支付较高的广告费用。此外，一部分权利人可能就会因为侵权行为猖獗而转向其他平台，从而造成优质作品的减少和普通用户的流失。正因为如此，很多平台都自动引入了版权或优质作品的自我保护机制。例如微信公众号引入的原创保护机制，就提供了对用户原创作品的积极保护。
平台自治并不总是带来合理的通知删除规则。
首先，平台整体利益与社会利益可能未必完全一致，即使平台采取了有利于平台整体利益的通知删除规则，这种规则也可能未必有利于社会。
例如有的小型平台可能故意放任平台内存在大量盗版内容或假冒产品，此类盗版内容或假冒产品虽然可能有利于平台上的商户和普通用户，但却可能伤害社会整体利益，把负外部性转移给社会。
其次，市场竞争也可能无法迫使平台将此类外部性内部化。
例如在上述例子中，小型平台可能仅仅在乎一小部分用户的评价，对于社会整体评价并不在意。即使小型平台受到优质用户与权利人的抵制，小型平台也可能置之不理。
最后，平台还可能犯错，即使平台的整体利益与社会利益具有一致性，平台的通知删除规则也可能不合理。
平台可能过快回应权利人的通知或通知，对平台的治理过于严厉，从而带来假阳性（false positive）的问题。平台也可能对通知或通知反应不足，对平台的治理过于消极，也能带来假阴性（false negative）问题。因此，法律在赋予平台自治权力的同时，也应当对其进行规制。
在我国，有关通知删除规则的法律法规也同时包含了平台自治性规定与强制性规定。
一方面，司法实践要求从整体上判断平台是否履行了通知删除义务。
例如《网络人身权益司法解释》第四条规定，“人民法院适用民法典第一千一百九十五条第二款的规定，认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断”。最高人民法院发布的《电商知识产权指导意见》则进一步赋予平台的自治性权力，其第四条规定，对于《电子商务法》第41至43条所规定的通知删除规则，“电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施”。
另一方面，从《信息网络传播权保护条例》到《电子商务法》到相关法律法规的司法解释，相关条款对通知删除规则作出了事无巨细的规定。
这些规定不仅涉及通知删除规则的“全生命周期”，而且涉及各个不同领域，既包括人身财产侵权、知识产权侵权，也包括一般性的网络侵权。综合本文对于平台自治与规制的分析，我国对于通知删除规则的法律适用也应遵循相关原理。即法律应当从整体上判断通知删除规则的合理性，避免对平台所设定的通知删除规则做过于细节性的判断。
具体而言，平台的自治与规制应首先区分平台的恶意治理与善意治理。对于平台故意放任大量侵权内容、把问题留给社会的恶意治理，法律应当介入此类平台的通知删除实践，确保平台利益与社会利益对齐。其次，对于不存在重大过失的善意治理，应允许平台对通知删除规则进行自治，免除平台治理中对第三方侵权的责任。这一点在现行的通知删除规则下尤其重要。因为现行的通知删除规则仍然以“知情”作为平台是否应当承担责任的重要标准，平台在很多场景下常常会因为“治理越多”而“知道越多”，从而越可能承担责任。最后，对于存在重大过失的善意治理，法律也可以建立督促机制，对平台采取约谈、指导等方式进行矫正。不过此处需要再次强调，平台的治理错误既可能是对权利人保护与预防侵权不足，也可能是预防过度和过度遏制合法活动。整体而言，后者的情况更为普遍、而且常常被忽略，更需要平台在通知删除规则的设定中加以重视。
作为避风港制度的核心，通知删除规则在美国《数字千年版权法案》被引入，其制
度的关键目的是为了在著作权间接侵权中给平台提供合规免责的“避风港”。
这一制度随后在我国与欧盟等国家与地区成为适用不同领域的一般性网络侵权制度。
不过对这一制度进行仔细分析，就会发现通知删除规则并不像想象的那样确定。
从通知要求到反通知到删除与过滤，通知删除制度都存在众多版本，而且不同的版本都存在制度适用冲突与各方权益平衡的难题。
如何理解避风港制度、对通知删除的具体制度进行设计，都需要从法律原理与法律制度层面进行重思与重构。
破解通知删除规则难题的关键在于理解典型的平台间接侵权具有大规模治理型侵权的特征。
在典型的平台间接侵权中，平台并不特定参与某个侵权个案，而是一般性地引起了大规模侵权；同时，平台所需要考虑的是平台的整体治理效果，而非个案中的事故预防。因此，典型的平台间接侵权与传统共同侵权具有本质性区别。只有在极少量的特定个案型平台间接侵权中，例如平台将未获版权授权的某热门作品在主页上进行推送，此时平台才扮演了传统的共同侵权人角色。基于典型平台间接侵权的大规模治理型侵权特征，本文指出，避风港制度下的通知删除规则更接近于举报治理机制，即平台在接到权利人的通知或举报后，从平台整体利益出发采取相应的治理措施。
通过将通知删除规则视为举报治理，避风港制度可以进行重构。首先通知删除规则应当根据平台治理的需求与治理特征进行设计。无论是通知要求、反通知等平台接到通知后的措施，还是平台最终采取的删除、过滤等措施，都没有绝对的优劣之分。整体而言，当平台间接侵权的侵害性越严重、平台间接侵权活动同时带来的正面作用越小、分辨平台合法与非法活动越容易、直接侵权制度越失灵，平台所采取的措施就应当越严厉。反之，平台所采取的措施就应当越克制，以免造成过度审查与过滤，伤害平台内的合法活动与整体利益。此外，法律还应当给予平台较大的通知删除自治权，避免对通知删除规则进行过多和过细的强制性干预；当法律介入与规制平台自治性规则时，其干预应当使平台利益与社会利益对齐。从举报治理的角度看待通知删除规则，避风港制度的难题与挑战可以得到有效破解与回应。
中国民商法律网
本文转载自微信公众号“法学论坛”，
点击文末“阅读原文”可跳转至原文。
【温馨提示】由于微信公众号推送规则的改变，未对本公众号设置星标关注的读者，将难以第一时间接收到本公众号每日发布的前沿讯息！星标关注操作指南如下：
