劳务派遣期间致人损害，由谁承担雇主责任？

《侵权责任法》第34条第2款专门规定了劳务派遣中的雇主责任，即在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。劳务派遣是目前劳务市场中用工制度中的一种形式，一般这些被劳务派遣的工人由派遣单位负责培训，培训以后再派到某个用人单位工作，接受该单位的领导及工作安排，为接受派遣的单位完成各项工作任务。

在劳务派遣中，多数情况下工人的保险、工资均由派遣单位来发，也有一些情况下工人的保险、工资由派遣单位委托接受派遣的单位来发。例如，一些保安公司，其责任是培训合格的保安，然后将其派遣到各个单位执行安全保卫工作。在这种情况下，如果保安执行接受派遣单位的指令，在将一群到公司捣乱的人驱逐出去的过程中把人打伤，此时应当由谁来承担相应的侵权责任呢？答案是应当由接受派遣的单位承担责任。

因为，案例中的保安是在执行接受派遣单位的意志，按照接受派遣单位的指令，把这些来公司捣乱的人轰出去，此时对他人造成的人身损害，应由接受派遣的单位承担责任。

如果劳务派遣单位有过错，应当如何划分责任呢？例如，有些劳务派遣单位负责培训月嫂，教授如何带孩子、伺候生产和坐月子的妇女等知识和技巧，月嫂由于接受的培训存在较大问题，导致其在给小孩洗澡时把小孩的手弄折了。这种情况下，侵权损害责任应当由劳务派遣单位来承担，因为案例中月嫂是按照培训时教授的操作方法来给小孩洗澡的，因此应当由存在过错的劳务派遣单位来承担相应的侵权责任。

（摘自《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》，杜万华著，人民法院出版社2016年10月第1版）

劳务派遣的用人形式不同于一般的用人单位，劳务派遣单位虽然与被派遣的员工签订了劳动合同，但不对被派遣员工进行使用和具体的管理。在劳务派遣期间，被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动条件和劳动保护，所以，被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，其责任应当由用工单位承担。劳务派遣单位在派遣工作人员方面存在过错，应当承担相应的责任。

根据本条（《侵权责任法》第34条）规定劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任。只有在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余的部分才由劳务派遣单位来承担。不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即仅在自己过错的范围内承担责任。

（摘自《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，王胜明主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室著，人民法院出版社2010年版）

2.劳务派遣单位承担的补充责任既包括顺位的补充，也包括赔偿数额的补充

补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，即直接责任人承担的赔偿责任是第一顺序的责任。补充责任中顺序的规定至关重要，其目的是赋予补充责任人一种先诉抗辩权。若赔偿权利人单独起诉补充责任人，则补充责任人可以要求原告追加直接责任人为共同被告。程序意义上的补充完全排除了将补充责任人和直接责任人责任连带的可能。

实体意义上的补充是指补充责任的赔偿数额是补充性的，其赔偿数额的大小，取决于直接责任人承担的数额的大小以及补充责任人的过错程度。若侵权补充责任人的过错程度足以涵盖受害人的全部损失，而直接责任人无力承担任何责任，则侵权补充责任人应当承担全部损失；若侵权补充责任人的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则不管直接责任人有无能力承担全部或者部分责任，侵权补充责任人仅就在与自己过错相当的范围内承担责任，至于受害人能否获得全部赔偿与之无关，即负有限补充责任。

根据本条（《侵权责任法》第34条）规定，直接责任人显然为接受劳务派遣的用工单位，而补充责任人则为劳务派遣单位。

（摘自《条文理解与适用》，最高人民法院侵权责任法研究小组编著，人民法院出版社2010年版）

3.劳务用工单位与劳务派遣单位关于责任承担约定的效力

审判实践中经常遇到劳务派遣单位与用工单位就工作人员侵权的责任承担进行了约定，对于该约定的效力如何认定需要明确。

我们认为，劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担或者由双方按比例对外承担侵权责任，该约定应当得到尊重，其效力应当得到认可，不能因约定内容与本条（《侵权责任法》第34条）规定不同而随意反悔。因劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议所产生的是民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。

从现实角度而言，由于双方就其工作人员造成的外部侵权责任进行了约定，该约定能够更准确地反映了某一具体劳务派遣关系中的实际情况，更能为双方当事人所接受，也更有利于纠纷的解决。当然，该约定的效力应当仅及于劳务派遣单位与用工单位之间，不得对抗受害人。

实践中还应注意一点，除劳务派遣单位与用工单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任分担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果劳务派遣单位与用工单位就侵权责任分担能达成协议，对该协议的效力仍应予以确认。毕竟，对受害人而言，只要其损害能够获得相应赔偿，其是不在乎具体赔偿人及赔偿比例的。

（摘自《条文理解与适用》，最高人民法院侵权责任法研究小组编著，人民法院出版社2010年版）

1.被派遣的工作人员因执行劳务派遣工作任务致人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任——何某诉某服装市场劳务派遣工作人员侵权责任纠纷案

本案要旨：在劳务派遣期间，被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担责任，劳务派遣单位承担补充责任。

来源：《案例解析》，杨立新主编，人民法院出版社2010年版

2.被派遣的工作人员在执行工作任务时发生交通事故致害的，应认定为执行工作任务侵权——肖新建与李海兵等劳务派遣工作人员侵权责任纠纷再审案

本案要旨：被派遣的工作人员在执行劳务接受单位的工作任务时，发生交通事故的应认定为执行工作任务侵权，应由劳务接受单位承担侵权责任。

案号：(2013)潭中再字第32号

审理法院：湖南省湘潭市中级人民法院

来源：法信精选

3.劳务派遣工作人员侵权责任纠纷中，劳务派遣单位无过错的，不承担赔偿责任——白某诉某支行、某分行、某保安公司、焦某劳务派遣工作人员侵权责任纠纷

本案要旨：在劳务派遣工作人员侵权责任纠纷中，被侵权人起诉要求劳务派遣单位、劳务用工单位与被派遣的工作人员共同承担侵权责任的，应当由劳务用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位无过错的，不承担赔偿责任。

来源：《侵权责任案件裁判方法与规范》，张钢成主编，法律出版社2015年版

4.逆向劳务派遣中，用人单位仍与劳动者存在劳动关系的，用人单位应该承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任——福州市公共交通集团有限责任公司诉陈寿劳务派遣协议纠纷案

本案要旨：逆向劳务派遣中，在用人单位与劳动者尚未解除或终止劳动关系的情形下，应认定用人单位仍与劳动者存在劳动关系，用人单位应该承担用工主体所应承担的法律责任。

案号：（2008）榕民终字第728号

审理法院：福建省福州市中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2008年第18期

第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

2．《最高人民法院关于适用的解释》

第五十八条 在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

内容简介：

     本书以杜万华大法官在国家法官学院讲授的“民事商事审判工作的热点、难点”课程及在地方法院和高校结合我国民事商事审判工作实际所作的演讲为主要内容，这些演讲以解决我国民事商事审判工作中出现的问题为目的，实用性强。重点讲解了以下三方面问题：

一是民事商事审判中必然涉及的基本理念问题。例如，公平正义的认识问题，民事商事审判的职能问题，调解和裁判的关系问题，巡回审判与坐堂问案的定位以及两者的关系问题，人民陪审制度如何认识问题，人民法庭的性质、职能和定位问题，等等。

二是民事商事审判所涉及的实体法律问题。例如，物权纠纷特别是“一物二卖”问题，国有土地出让纠纷问题，农村承包土地纠纷问题，建筑工程承包问题，房屋买卖问题，合同纠纷问题，侵权纠纷特别是人身损害赔偿纠纷问题，婚姻家庭纠纷问题，劳动争议问题，等等。

三是民事诉讼程序问题。2012年《民事诉讼法》修改后，特别是民事诉讼法司法解释正式公布后，许多新的制度需要明确，许多新的理念需要解释。例如，如何正确认识程序公正及程序公正与实体公正的关系问题，如何明确不同民事诉讼程序的职能以解决民事审判实践中存在的不同程序同质化现象问题，如何正确理解民事诉讼的证据和举证证明责任问题，如何适用第三人撤销之诉的规定问题，如何开展执行异议之诉问题，如何开展公益诉讼审判工作问题，如何执行检察监督制度问题，等等。对这些问题，杜万华大法官都尽可能给予较全面的说明阐释，以保证新的《民事诉讼法》和民事诉讼法司法解释能够在民事商事审判中较好地实施。