类似商品的能动判断
要旨
对类似商品的判断可以《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）为参考，但不能机械地以《区分表》为依据或标准，而应根据个案的具体情况，坚持主客观统一的原则，并以混淆原则为指针，给予能动、弹性的司法保护。另外, 知识产权保护应当秉持利益平衡的理念，站在公平的立场上，合理划定边界，也即注册商标适当范围内的溢出使用，可增强法官对于类似商品认定的心证判断。
上诉人（原审原告）：宁波江北铭瑞国际贸易有限公司（下称铭瑞公司）
被上诉人（原审被告）：宁波宁电南方国际贸易有限公司（下称宁电公司）
铭瑞公司诉称：使用在《区分表》第28类“游戏机，室内游戏玩具，智能玩具”等商品上的“totes”商标系该公司注册商标，商标注册证号为第111561963号，其就涉案商标享有的专用权受中国法律保护。2015年7月，被告向宁波海关申报出口一批货物，海关查验后发现381箱9144个电子储蓄罐使用了“totes”标识，经原告申请，海关于2015年8月6日扣留了该批涉案货物。铭瑞公司认为，被告为经营目的，擅自销售（出口）标有与原告注册商标相同标识的商品，已构成商标法第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”，且侵权货物数量巨大，恶意明显。故请求判令宁电公司：1.立即停止对铭瑞公司注册商标专用权的侵害，即停止销售（出口）并销毁被海关查扣的标有“totes”标识的电子储钱罐商品；2.赔偿原告损失（含合理开支）50万元。
宁电公司则辩称：存钱罐属于第21类商品，被控侵权商品品名是车载存钱罐，适用对象是成年人，并不具有娱乐功能；从其功能用途来看，是作为日常生活用品进行使用的，使用功能与玩具区别明显，且其包装盒底部也明确写明NOT A TOY，说明不是玩具。两者不是类似商品。故宁电公司的行为未落入铭瑞公司涉案商标权的保护范围，不构成侵权。
一审宁波市北仑区人民法院认为，商标法第五十七条将“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品”等行为，规定为侵犯注册商标专用权的行为。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品或者服务是否类似，应以相关公众对其的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。被控侵权电子储钱罐是一种能够对放入的硬币进行电子计数的存钱罐，盖子上的按钮仅具有扣减屏幕上显示的硬币金额的作用，并不具有娱乐功能；从包装盒的说明上看，主要是用于汽车上的，且明确标明不是玩具。参照《区分表》，存钱罐属于第2106（家庭日用及卫生器具）群，而原告注册商标核定使用商品中的智能玩具被列入第2802（玩具）群，两者不属于类似商品；同时，也没有足够依据可认定两者在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象范围上存在重合，或根据相关公众对商品的一般认识足以认为两者存在特定联系，容易造成混淆。因此，两者不构成相同或者类似商品，被告不构成侵权。遂判决驳回原告铭瑞公司的全部诉讼请求。
一审宣判后，铭瑞公司不服，提起上诉。
宁波市中级人民法院二审认为：参照《区分表》的分类，以及涉案被控侵权商品的用途主要是用于存放零钱使用，并且适宜车载环境，从这个角度可归属于第2106 （家庭日用及卫生器具）群的存钱罐，而铭瑞公司涉案商标核定使用商品中的智能玩具被列入第2802（玩具）群，两者不属于相同商品。至于两者是否构成类似商品的判断，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑实际要素，结合个案的情况以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断进行认定。尽管，涉案电子储钱罐的娱乐性相比其他智能玩具可能有所欠缺，但其除了实用性，不可否认在功能上亦具有一定的智能性，具有收集、处理并反馈信息的能力，应属于智能存钱罐。涉案电子储钱罐与其他玩具类智能储钱罐的生产部门和销售渠道存在一定程度的重合，具有较高关联性；同时，考虑到宁电公司申报出口的电子储钱罐与铭瑞公司在先生产的杯子状的电子储钱罐相同，且其使用的“totes”标识与铭瑞公司在该商品及相关的橄榄球状和糖果罐状电子储钱罐上使用的“totes”商标相同，铭瑞公司对涉案商标的实际使用事实，使其在电子储钱罐商品上已经积累了一定的商标显著性。综合上述因素，以该类商品的相关公众对商品的一般认识出发，相关公众一般会认为存在特定联系，易使相关公众混淆误认为该商品来自同一市场主体或有某种特定联系的市场主体，故认定涉案电子储钱罐与智能玩具属于类似商品。遂依据商标法第五十七条的规定，判决宁电公司侵犯了铭瑞公司“totes”商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并酌定赔偿数额为10万元。
近年来，随着科技的发展，智能装置和产品的结合有越来越广泛的趋势，由此结合产生的智能产品往往具有更多的功能，对此类新技术渗透结合的产品如何在商标法意义上进行恰当归类，在民事诉讼中如何进行类似商品的判断， 值得探讨。
类似商品的判断是采取客观标准还是主观标准一直备受争议。客观标准是指商品类似系客观存在的事实，不受其他主观因素的影响，判断类似商品主要考虑商品的自然属性，对相关商标的显著性、知名度等非商品因素不予关注，从而消除个案中的主观因素，促进判定标准的客观、稳定和可预期性。主观标准则认为，类似商品的认定，取决于消费者的认识和观念。也即商品是“关联”的，并不是因为各自商品具有相同的内在属性，而是因为在消费者的观念和认知中，很可能认为两种商品来源于同一企业，或者认为两个企业有联系。因此，看起来毫不相关的商品可能是相似的或者相关的。
客观标准的优点是，避免了在商标侵权判定中对“混淆可能性”的重复判断，保证了逻辑体系的完整和自洽；同时，维系了商品类似与混淆可能性之间因果关系的衔接顺畅，避免了因主观因素变化所导致的同案异判或类案异判现象，维护司法公信力的稳定。缺点则在于，可能将不会导致混淆的情形归入商标侵权的范畴。主观标准的优缺点则正好与之互补。
让我们回归立法来考察类似商品的判断，1982年商标法未将“混淆可能性”纳入商标侵权的判定标准，为了弥补立法的缺陷，避免割裂混淆可能性与商标侵权的关系，司法实践通过扩大解释的方式，将“混淆可能性”因素植入“商品相同或类似”的判定之中。2002年颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，将类似商品分为两类：第一类从五方面进行客观要素的具体列举，指出类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同的商品；另一类是相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。2013年修订的商标法呼应实践需求，将“混淆可能性”标准明确纳入法律条文，规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为”。也即判定商品是否类似一般有两大途径，或比对商品的自然客观属性，或由相关公众判断商品之间是否存在特定联系、容易造成混淆。两者兼备或只具其一，均构成商品类似。
笔者认为，类似商品的判断可以遵循如下步骤：首先，由于区分表对不同的商品有着严格的界分，并在此基础上形成了稳定的商标注册秩序和市场格局，故可以《类似商品和服务区分表》为参考。其次，对类似商品的判断不能机械地以《区分表》为依据或标准，而应根据个案的具体情况，坚持主客观统一的原则，并以混淆原则为指针，给予能动、弹性的司法保护。在客观方面，可根据不同商品关联的紧密程度区分其主属性、从属性等，只有在核心领域（主属性）范围内紧密相关的，才构成类似商品。何谓主属性？商品的物理属性（原料、品质）、功能（替代性或是互补性）、用途、生产部门、销售场所、广告渠道、定价（一般定价越低，消费者越有购买冲动；定价越高，消费者施加的注意程度越高）、商标的实际使用情况等都可以纳入主属性的考量范围。当然，主属性是一个动态的范围，在个案中的认定标准是弹性的，价值排序也并非恒定，对此应当给予法官合理的自由裁量权。最后，还需考量混淆可能性，即不同商品之间是否存在某种联系，使得普通消费者认为其生产者或销售者相同，或是存在商业许可、赞助等某种商业上的关联或者实体上的联系。其因素包括商品的类似程度、商标标识构成要素的近似程度、注册商标或其构成要素的显著性、市场知名度、相关公众的注意程度等。
本案中的智能玩具，顾名思义是一种带有智能功能的玩具，其作为有别于传统玩具的新型玩具，具有一定的收集信息、处理信息、反馈信息的智能功能，是集科技性、教育性和娱乐性于一体的玩具。尽管涉案电子储钱罐的娱乐性相比其他智能玩具可能有所欠缺，但其除了实用性，不可否认在功能上亦具有一定的智能性，具有收集、处理并反馈信息的能力，应属于智能存钱罐。另外，结合铭瑞公司提交的相关电商平台的搜索记录，生产电子储钱罐的商家亦生产其他玩具类商品，且涉案电子储钱罐与其他玩具类智能储钱罐一起展销，可以证明电子储钱罐与智能玩具的生产部门与销售渠道存在一定程度的重合。从功能、生产部门、销售渠道等方面判断，涉案电子储钱罐与智能玩具存在一定程度的重合，具有较高的关联性。以电子储钱罐的一般消费者对该类商品的一般认识出发，相关公众容易对原被告的商品产生混淆，认为其来自同一市场主体或有某种特定联系的市场主体，从而构成侵权。
在权利人没有实际生产核定商品的情况下，将被控侵权商品同注册商标核定范围内的商品进行比较自无疑义。否则，就无法为实践中大量存在的尚未进入生产销售领域的商品提供法律保护，不合理地挤占了注册商标权人开拓未来市场的空间，侵犯其合法权益，动摇了商标制度设立的宗旨。然而，商标最基本的作用就是区分商品或服务的不同来源，以使消费者能够节约成本“认牌购物”从而避免混淆。而混淆发生的前提之一，是实实在在的商品。抛开权利人实际生产经营并在消费领域内现实流通的商品，仅在被控侵权商品和抽象意义上的核定商品之间进行比较，容易割裂类似商品的认定与混淆可能性的判断，甚至会出现两者相互矛盾的情形。这就促使我们考虑，将注册商标实际使用的商品范围纳入个案中类似商品的考量因素。例如，注册人是否超出涉案商标核定使用的商品范围，将其用于没有核定使用的商品上，是否存在注册商标的溢出使用。
商标法第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”；第二十三条规定“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请”；《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题》中规定，“原告以他人超出核定商品的范围等为由提起诉讼的，人民法院应当受理”。上述法律和司法解释似乎意味着，注册商标的溢出使用，不应视为正当、合法的使用。对此，存在诸多争议。
有观点认为，注册商标的专有性、排他性，决定了其不具备同类同种商品的延伸使用性、类似商品的拓展使用性或者不同种类商品的跨越使用性。其只在核定的商品上使用才具有合法性。注册商标权利人超出核定使用的商品范围，将注册商标用于没有核定使用的商品上，不具备合法性，对此法律不予保护，相关主体还要承担违法使用注册商标的行政及民事法律责任。更进一步讲，类似商品的判断应当在注册商标专用权核定使用的商品与被控侵权产品之间比较，而不应在权利人实际生产销售的产品与被控侵权产品之间进行比较。也有观点认为，立法的滞后性决定了其难以跟上日新月异的科技发展步伐，也做不到及时穷尽所有的商品种类，并实现抽象立法与具象现实的一一对应，因而往往出现一些空白的灰色地带。因此，可以允许适当范围的溢出使用，从而避免法条的僵化，实现对法官自由裁量权的合理尊重。
笔者认为，一方面，知识产权保护应当秉持利益平衡的理念，既要打击恶意攀附他人商誉、搭乘便车的侵权行为，也要考量轻微溢出核定商品范围的部分商家缺乏侵权故意、侵权事实不明显的现实状况，站在公平的立场上，合理划定边界，防止公权过分侵入私域；另一方面，商标的生命在于使用，在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，承认和保护在先权利，既是法律对既有事实状态的肯定与维护，也是落实诚实信用原则的应有之义。此外，适当范围内的溢出使用行为，可增强法官对于类似商品认定的心证判断，从而赋予权利人主动采取措施制止被控侵权人商标侵权行为的民事权利；对于超越类似商品范围的溢出使用，权利人还可在满足一定条件下，享有该商业标识作为未注册商标的民事权益，并获得反不正当竞争法的保护。
本案中，原告铭瑞公司超出核定的第2802（玩具）群，在第2106（家具日用及卫生器具）群上实际使用了“totes”商标，被告宁电公司申报出口的电子储钱罐与铭瑞公司在先生产的杯子状的电子储钱罐相同，且其使用的“totes”商标与铭瑞公司在该商品及相关的橄榄球状和糖果罐状电子储钱罐上使用的“totes”商标相同，铭瑞公司对涉案商标的实际使用事实，使其在电子储钱罐上已经积累了一定的商标显著性。以该类商品的相关公众对商品的一般认识出发，易使相关公众混淆误认为原被告的商品来自同一市场主体或有某种特定联系的市场主体，从而构成侵权。
