《史记·滑稽列传》：“此鸟不飞则已，一飞冲天；不鸣则已，一鸣惊人。”
史无前例的“辽宁贿选案”
辽宁，从昔日的“辽老大”沦落为全国唯一的经济负增长省份，不仅没有一飞冲天，反而成了自由落体；“辽宁贿选案”却是一鸣惊人，竟然创下两个“新中国史上首次”。
辽宁省十二届人大一次会议选举全国人大代表过程中，有45名当选的全国人大代表拉票贿选，有523名辽宁省人大代表涉及此案。辽宁省十二届人大常委会共有组成人员62名，其中有38名因代表资格终止，其常委会组成人员的职务相应终止。这样，辽宁省人大常委会组成人员已不足半数，无法召开常委会会议履行职责。一个省级人大常委会出现这种情况，新中国历史上还没有过，需要根据我国宪法和有关法律精神作出创制性安排。
全国人大常委会委员长张德江指出：“辽宁拉票贿选案是新中国成立以来查处的第一起发生在省级层面、严重违反党纪国法、严重违反政治纪律和政治规矩、严重违反组织纪律和换届纪律、严重破坏人大选举制度的重大案件，是对我国人民代表大会制度的挑战，是对社会主义民主政治的挑战，是对国家法律和党的纪律的挑战，触碰了中国特色社会主义制度底线和中国共产党执政底线。”
“人大代表”的诱惑
日前，沈阳等14个市人大常委会和有关选举单位决定接受涉案的452人辞去辽宁省第十二届人民代表大会代表职务。
为什么有那么多人对这四个字趋之若鹜？《财经》曾报道称，辽宁企业老板通过拉票贿选获得人大代表身份，以“司法建议书”的形式插手案件办理，并形成人大代表之间“互帮互助”的利益链条。这是很多企业界人士参与贿选的原因之一。换言之，很多企业家希望通过人大代表的头衔成为“红顶商人”。
我国法律赋予了各级人大代表的言论免责权和人身特殊保护权，以保障代表依法行使职权，履行职责。但是，人大代表的人身特别保护权并非违法行为的“挡箭牌”或“护身符”。以“辽宁贿选案”为例，如果有人大代表涉嫌犯罪，是否可以被逮捕或者刑事审判？如果可以，是否需要经过特殊的许可程序？
人身特别保护权制度的完善
通过法律授权的方式，赋予议员言论免责权、人身特别保护权等特殊权利，是世界很多国家的普遍做法，对于保障议员履职发挥了积极作用。其中，人身特别保护权是指议员具有司法豁免的权利，即非经议会批准不受拘留、逮捕或审判的权利。我国虽然实行人民代表大会制度，与其他国家的议会制不尽相同，但为保障人大代表依法行使代表职权，也有类似法律规定，设定了人大代表人身特别保护权，不过对于人大行使许可权的审查主体、内容、时限等规定语焉不详，甚至存在法律冲突，导致这一制度在执行层面出现问题。由于立法上的模糊，给司法实践带来了随意性，导致各地做法不一，在一定程度上损害了法制的统一和尊严。
1、行使强制措施许可权的主体
当前，相关的法律法规主要有《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称《代表法》）、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）和各省级人大制定的《实施〈代表法〉办法》等。
《代表法》第32条第1款规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。”第2款：“对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。”可见，《代表法》明确规定对人大代表采取强制措施的许可，由人大主席团或常委会作出决定。《组织法》第45条规定：“人大常务委员会会议由主任召集，每两个月至少举行一次。”在人大代表会议闭会时，一般两个月召开一次常委会会议。同时，《刑事诉讼法》对人民法院、人民检察院、公安机关和国家安全机关（以下简称有关机关）采取强制措施的期限却有严格限制。如第117条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”从立案后讯问犯罪嫌疑人到采取强制措施，最长期限仅有二十四小时。在短短二十四小时内，人大即使受理有关机关的申请，也来不及通知所有常委会委员到会，更何况常委会会议一般两个月才能召开一次。如果因为人大不能及时召开常委会会议予以审查，而导致有关机关无法对涉案人大代表采取强制措施，可能会影响侦查工作的顺利进行，甚至会使犯罪嫌疑人得以毁灭证据、串供或潜逃。据调查，各地的通常做法是，如不能及时召开人大常委会会议，可以先经常委会主任会议许可，待下次常委会会议时确认，但某些地区的人大也指出由常委会主任会议代替常委会会议行使许可权无法律依据，有时会以委员召集不齐无法开常委会为由不予受理。
紧急情况下，人大确实难以及时召开常委会会议作出许可决定，那么，由常委会主任会议许可是否合法值得商榷。现行《代表法》已于2009、2010年进行了两次修正，在第二次修改前，十一届全国人大常委会第十六次会议初次审议了《代表法修正案（草案）》，草案中将原第30条改为第32条，增加两款，其中第3款和现行《代表法》一致；第4款：“有关机关根据本条规定提请各级人民代表大会常务委员会许可的，在本级人民代表大会常务委员会闭会期间，在紧急情况下，可以由委员长会议或者主任会议决定许可，报下一次人民代表大会常务委员会会议确认。（修正案草案第18条）”但第4款在2010年10月28日第十一届全国人大常委会第十七次会议《关于修改〈代表法〉的决定》中被删除。虽然这一修改内容没有保留，但有些地方法规授权人大常委会主任会议可以处理。例如《湖北省实施〈代表法〉办法》（2012年修正）第30条第1款：“县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团或者常务委员会的许可，不受逮捕或者刑事审判，不被采取法律规定的其他限制人身自由的措施。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会书面报告。如果在人民代表大会及其常务委员会闭会期间，可以由常务委员会授权主任会议处理，并向下一次常务委员会会议报告。”《安徽省人大常委会工作条例》（1988年发布）第18条：“常务委员会主任、副主任、秘书长组成主任会议，处理常务委员会的重要日常工作：……（四）在紧急情况下，审批对省人民代表大会代表的逮捕或刑事审判，提请常务委员会会议追认；（五）……”由此可见，从实践操作到地方法规，由人大常委会授权主任会议先行许可事后确认的方式，有其合理性和必要性。笔者认为，可以由省级人大常委会修改《实施〈代表法〉办法》，在常委会会议闭会期间，授权主任会议予以审查，报下一次常委会会议确认。另据《组织法》第46条规定：“县级以上地方各级人大常委会主任会议可以向本级人大常委会提出属于常委会职权范围内的议案，由常委会会议审议。”在地方法规未修改的情况下，主任会议或许可以依据此条授权，作出是否许可采取强制措施的决定，在常委会会议上补充审议。
2、采取强制措施许可的审查标准
人大受理有关机关提请许可的申请后，究竟应该按照什么标准作出决定？一种观点认为，人大只应进行程序性审查，即审查有关机关对涉案人大代表采取的强制措施在程序上是否合法；另一种观点认为，人大应当进行实体性审查，即应当审查该代表是否真正涉嫌犯罪或有其他违法行为。笔者认为，这两种观点都有失偏颇。
人民代表大会是《宪法》确立的国家权力机关，行使立法权、选举权、监督权等权力，但不享有检察权和审判权，对案件进行实体性审查，与检察机关独立行使检察权、审判机关独立行使审判权产生冲突。而且，单纯对案件进行程序性或实体性审查的观点并不符合立法本意。《代表法》第32条第3款规定：“人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。”此条款体现了大多数国家对议员的言论免责和人身特别保护制度。言论免责是指议员在议会内的发言、辩论、动议、投票、质询以及受议会委托发表的演说、起草的报告和文件，享有不受法律追究的权利。我国《代表法》的这一规定也是为了保护人大代表依法行使职权，并对报请许可采取强制措施的审查标准进行清晰界定。2010年，十一届全国人大常委会在《代表法修正案（草案）》中对《代表法》第32条第3款的修改背景说明如下：“一些地方提出，对县级以上人大代表采取限制人身自由的措施，现行规定要报主席团或常委会许可，按照什么标准决定是否许可，应当予以明确。”并据此增加此款。因此，人大的审查标准和作出决定的依据为《代表法》第32条第3款，即有关机关是否存在对人大代表的正当履职言行违法追责和打击报复的情形，换言之，如果没有上述情形就应当予以许可。
3、采取强制措施许可的审查期限
《代表法》并未对人大审查许可程序的期限作出规定，这是不符合程序正义要求的，可能导致有关机关报请许可程序在人大受理和审查阶段被无限期拖延，对照《刑事诉讼法》对有关机关规定的严格期限，无期限的许可程序明显缺乏公平性和合理性，所以有必要设置合理的审查期限。例如《湖北省实施〈代表法〉办法》第30条第2款：“县级以上的地方各级人民代表大会主席团、常务委员会及其主任会议应当在接到执行机关的报告之日起三日内，作出是否许可的书面答复。”
4、采取强制措施许可制度的救济机制
法律基于公平正义原则，对有关机关的刑事诉讼活动设计了诸多约束机制，如回避、错案追责、国家赔偿等制度。但在人大行使强制措施许可权过程中，有关机关无从寻找救济途径。首先是回避制度。《刑事诉讼法》第三章详细列举了审判人员、检察人员、侦查人员需要回避的情形，《代表法》没有相关规定，即便参与审查的人大常委会委员与涉案人大代表有利害关系或其他可能影响公正处理案件的关系，有关机关也无权要求回避。其次是复议制度。如果有关机关认为人大不予受理或许可无正当理由甚至违法，能否要求复议？法律对此没有规定。
各级人大主席团或常委会成员并非都是法律专业人员，有可能基于对法律的不同理解或其他法外原因而不予许可，有关机关却只能束手无策。笔者认为，应该修改相关法律，设立回避、复议等程序进行救济，从而保障合法的刑事诉讼活动顺利进行。如有关机关可以对与涉案人大代表有利害关系的主席团或常委会成员，向主席团或常委会申请回避；如不服审查决定，可以向主席团或常委会申请复议，对复议结果仍不服的，可以请求上级机关提请同级人大常委会撤销该不予许可的决定。
《韩非子·喻老》：“楚庄王莅政三年，无令发，无政为也。右司马御座，而与王隐曰‘有鸟止南方之阜（土山），三年不翅，不飞不鸣，默然无声，此为何名？’王曰：‘三年不翅，将以长羽翼；不飞不鸣，将以观民则。虽无飞，飞必冲天；虽无鸣，鸣必惊人。’”
