律师点评
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《暂行规定》第八条、第九条是对《反不正当竞争法》第八条虚假宣传行为条款的细化规定。沿袭《网络交易监督管理办法》等规定,《暂行规定》明确将虚构经营数据、流量数据和互动数据等纳入反不正当竞争规制范畴,进一步加强对刷单炒信行为的监管力度。另外,还有以下要点需要注意:
(1)增加“商品生产经营主体”的有关表述,“企业简介”一般不构成广告
此次《暂行规定》第八、第九条中均加入了不得针对商品生产经营者进行虚假宣传的表述,虽然《反不正当竞争法》虚假宣传条款中仅提到不得针对商品进行虚假宣传,但禁止对商品经营者进行虚假宣传属于法律的应有之义,此次特别加入商品生产经营者的表述可能是表达针对商品生产经营者进行的宣传如果不涉及具体的产品,一般不构成商业广告的态度。比如企业在自家官网展示的企业简介,可能不可避免地会提及企业经营的产品,但只要不涉及具体的产品介绍,一般不构成商业广告,此类内容如果涉及虚假或引人误解,应按照《反不正当竞争法》或《消费者权益保护法》等规定进行处罚,而不应适用《广告法》。其实此监管口径在此前市场监管总局发布的《广告绝对化用语执法指南》(国家市场监督管理总局公告2023年第6号)中就已经明确
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,此次在规章层面明确了仅针对企业不涉及具体产品的“企业简介”类内容一般不属于商业广告,也一定程度上厘清了商业宣传和商业广告的界限。
(2)规制付费热搜行为,热搜内容应确保真实性和可识别性
《暂行规定》第八条特别提及了“通过热搜、热评、热转、榜单等方式,实施商业营销活动”这一种新型的推广方式,即常见的“买热搜”行为,此条规定的纳入并不意味着买热搜被禁止,而是指不得通过热搜、热评这类宣传载体、宣传方式进行虚假宣传,如《暂行规定》第九条第一款第(九)项提到的“伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点”等内容。“买热搜”只是传统宣传模式在数字经济中的延申与变形,合规的关键仍在于通过此类载体发布的内容是否真实、客观、无误导。具体来说,企业开展“买热搜”类商业推广时,需要做到:首先确保投放在热搜位的推广内容本身的合规性,不得存在误导、使用绝对化用语等法律禁止情形;其次,商业推广内容应具有可识别性,提示平台标注商业推广相关标识,使得相关公众明确知道这些载体上的内容为付费推流的商业信息,而非根据平台算法展示的自然结果,以确保相关公众享有充分的知情权而不至被误导
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当然,绕开平台通过机器刷单等方式制造热搜假象的,仍涉嫌违法。
(3)纳入“好评返现”等诱导评价行为,或将影响执法方式
《暂行规定》将“以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票”等诱导评价行为明确列举为虚假宣传行为的一种表现形式。其实对于诱导评价行为此前早有实践案例,如在江苏省首例虚假“种草”案件中
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,扬州市监局即将经营者以全额返款的形式诱导博主在社交平台以分享穿搭体验的方式进行相关的“推广”评价行为认定为虚假宣传。此次将诱导评价的行为明确纳入规定的意义在于,推定了诱导评价这类行为具有欺骗、误导的效果。对执法实践的影响可能体现为:对于经营者诱导用户作出指定评价的行为,执法机关一般无需证明该行为存在欺骗误导效果即可进行处罚。只有在经营者有证据证明其行为不存误导效果且为执法机关接受时,才可能争取不被责罚的机会。
(4)评价保护义务扩大到所有经营者,须谨慎进行评论管理
《暂行规定》明确对“编造用户评价,或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等”控评行为进行规制。对于控评行为,其实早在《电子商务法》等规定中就进行了规制
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,此次暂行规定的重大变化在于将控评行为的规制对象从“电子商务平台经营者”扩大到所有“经营者”,即经营者在社交等平台进行的控评行为也属于规制范围。当然,并不是所有在社交媒体上删除、隐匿差评、后置差评的行为均是被禁止的,对于不实评价、诋毁性评价等内容,经营者可以通过向平台投诉举报等合理方式进行评论管理。
(5)帮助行为一并纳入监管,为他人“牵线搭桥”也属违法
本次《暂行规定》仍然着重强调“不得帮助其他经营者实施虚假或者引人误解的商业宣传行为”。“帮助行为”的具体表现形式可以参考上海、重庆等地发布的《反不正当竞争条例》,包括但不限于组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导做出指定的评价,以及为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件等。《反不正当竞争法》实施以来,帮助实施虚假宣传违法行为已被纳入监管范围,且实践中存在大量相关行政处罚
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,预计未来帮助行为仍然会持续成为执法机关的关注点之一。
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