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《网络反不正当竞争暂行规定》亮点速递及合规提示丨威科先行

威科先行法律信息库  · 公众号  ·  · 2024-05-16 17:59

正文

作者丨邦信阳合规与政府监管业务组

机构 | 邦信阳律师事务所

* 本文为威科先行首发文章,未经授权请勿转载


2024年5月6日,国家市场监督管理总局发布《网络反不正当竞争暂行规定》(国家市场监督管理总局令第91号,下称“《暂行规定》”),《暂行规定》将于2024年9月1日起正式实施。2017年修订的《反不正当竞争法》增设了第十二条网络不正当竞争行为专门条款(下称“互联网专条”),互联网专条在维护网络公平竞争秩序方面发挥了积极作用。伴随着数字经济的不断发展,网络经济领域出现了各种新型不正当竞争行为,为促进数字经济规范健康持续发展、回应网络不正当竞争行为的最新变化,《暂行规定》应运而生。《暂行规定》是结合我国反不正当竞争规制研究成果和执法实践经验,并参考欧美发达国家在数字经济领域的最新立法动向而制定出的一部对网络不正当竞争行为进行较为全面列举和规制的规定。对开展网络反不正当竞争执法的执法机关来说,具有高度的可操作性和指导意义,也为经营主体提供了明确的行为预期,具有重要的经营指导和实务规范价值。


《暂行规定》由国家市场监督管理总局发布,从位阶上看属于部门规章。根据《立法法》第九十一条第二款以及《行政处罚法》第十三条第一款的相关规定[1],部门规章仅能在法律、行政法规规定的行政处罚的行为、种类、幅度的范围内做出具体规定,我们理解《暂行规定》是严格遵守前述规定做出的细化规定。现结合实务经验,将《暂行规定》的立法亮点和合规要点总结如下,以期与同行交流和为企业合规提供参考。


一、强调反不正当竞争执法领域的多部门协调机制


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第四条 市场监督管理部门应当 会同 反不正当竞争工作协调机制各成员单位,贯彻落实网络反不正当竞争重大政策措施,研究网络反不正当竞争工作重大问题,联合查处重大案件,协同推进综合治理。

反不正当竞争工作协调机制各成员单位应当按照职责分工,依法加强金融、传媒、电信等行业管理,采取有效措施,预防和制止网络不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》

第三条 各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。

国务院建立反不正当竞争工作协调机制,研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。

第四条 县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。

/

律师点评


目前我国的不正当竞争行为规制体系仍然采取若干部门共同肩负违法行为查处职责的执法体系,以市场监督管理部门查处为原则,当法律、行政法规存在明确规定时,由市场监督管理部门以外的其他部门调查处理特定行业或者领域的不正当竞争行为并给予行政处罚。


本条以不周延列举的方式明确了反不正当竞争工作协调机制成员单位在特殊行业或领域中承担的监管职责,与《反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定”相呼应。


二、平台经营者的记录保存义务与报告范围有待进一步探讨


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第六条 平台经营者应当加强对平台内竞争行为的规范管理,发现平台内经营者采取不正当竞争方式,违法销售商品、提供服务,或者侵害消费者合法权益的行为,应当及时采取必要的处置措施,保存有关记录,并 按规定 向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门 报告 。记录保存时间自作出处置措施之日起计算,不少于三年。

《电子商务法》

第二十九条 电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条 [2] 规定情形的,应当依法采取必要的处置措施,并向有关主管部门报告。

第三十一条 电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。 商品和服务信息、交易信息 保存时间自交易完成之日起不少于三年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

第三十二条 平台经营者违反本规定第六条,未按规定保存信息,或者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的,由市场监督管理部门依照电子商务法第八十条、第八十三条的规定处罚。


律师点评


在目前的规范中,平台经营者对相关活动记录保存不少于三年的义务出现在了多个以《电子商务法》为上位法的规范中,包括但不限于《互联网广告管理办法》中针对用户真实身份信息的保存义务 [3] 和《网络交易监督管理办法》中针对修改后的平台服务协议与交易规则的保存义务、平台内经营者身份信息的保存义务、以及交易信息的保存义务等 [4]


但值得注意的是,上位法《电子商务法》第三十一条规定的信息保存记录义务仅针对“商品和服务信息、交易信息”,前述信息范围是否能够囊括《暂行规定》规定的反不正当竞争活动相关信息、是否要求平台经营者进行“不正当竞争”的违法性判断,以及其他依据《电子商务法》设立的信息保存义务所涉信息种类,值得进一步探讨。


另外,《暂行规定》明确平台经营者发现平台内经营者采取不正当竞争方式违法销售、提供服务,或侵害消费者合法权益时,应当“按规定向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。”但根据《电子商务法》第二十九条,平台经营者的报告义务仅发生在出现以下三种情况:①经营者未依法取得行政许可即从事经营活动;②经营者通过平台销售或者提供的服务不符合人身、财产安全的要求和环境保护要求;③经营者通过平台销售或者提供的服务属于违反法律、行政法规禁止交易的商品或服务。从文义上看,前三种情形均无法涵盖“经营者采取不正当竞争方式违法销售、提供服务,或侵害消费者合法权益”的情形。



三、明确网络交叉混淆和帮助混淆行为的违法属性


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第七条 经营者不得利用网络实施下列混淆行为,引人误以为是他人商品(本规定所称商品包括服务)或者与他人存在特定联系:

(一)擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等相同或者近似的标识;

(二) 擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)作为域名主体部分等网络经营活动标识;

(三)擅自使用与他人有一定影响的 应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识

(四)擅自使用他人有一定影响的网络代称、网络符号、网络简称等标识;

(五)生产销售足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品;

(六) 通过提供网络经营场所等便利条件,与其他经营者共同实施混淆行为

(七)其他利用网络实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词,足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的,属于前款规定的混淆行为。

《反不正当竞争法》

第六条 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:

(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第三十三条 经营者违反本规定第七条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第十八条的规定处罚。


律师点评


本条是对《反不正当竞争法》第六条商业混淆的细化规定。


(1) 明确交叉混淆的违法属性


《暂行规定》第七条第一款第二项规定了禁止擅自将他人具有一定影响力的商品标识、主体标识等内容用作网络经营活动标识,将“交叉混淆“纳入商业混淆范畴,明确其违法属性。事实上,在《暂行规定》出台之前,交叉混淆现象在商业活动中已较为多见,此前执法机关已经依据《反不正当竞争法》第六条第一款第四项的兜底条款对交叉混淆行为开出罚单 [5]


(2) 增加对帮助混淆行为的禁止性规定


《反不正当竞争法》第六条并未以直接列举的方式规制帮助混淆的行为,《暂行规定》第七条第一款第六项增加了“通过提供网络经营场所等便利条件,与其他经营者共同实施混淆行为”的规定。《暂行规定》对商业标识混淆行为的认定和处罚方式可能参考了对侵犯商标权提供便利条件的规制思路,在互联网领域具体体现为《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条 [6] 所规定的提供网络商品交易平台。新规落地后,执法机关如何对提供混淆便利的主体如平台经营者进行处罚,以及处罚的依据和标准是否会参照侵犯商标权适用等问题,值得持续关注。


(3) 对《反不正当竞争法》第六条第一款第三项的规定进行细化


《反不正当竞争法》第六条第一款第三项规定不得实施混淆行为的对象为“他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”,而《暂行规定》第七条第一款第三项细化规定了“应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识”,能够与当前商业活动中常见的新形式宣传渠道与宣传方式相适应,为相关主体网络宣传合规和维权提供了更为具体的指引。


四、细化开展网络商业宣传的形式与内容要求


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第八条 经营者不得采取下列方式,对 商品生产经营主体 以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众:

(一)通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注;

(二)通过直播、平台推荐、网络文案等方式,实施商业营销活动;

(三)通过热搜、热评、热转、榜单等方式,实施商业营销活动;

(四)其他虚假或者引人误解的商业宣传。

经营者 不得帮助 其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

第九条 经营者不得实施下列行为,对 商品生产经营主体 以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众:

(一)虚假交易、虚假排名;

(二)虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息;

(三)采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销;

(四)编造用户评价,或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等

(五)以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为;

(六)虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据;

(七)虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据;

(八)虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果;

(九)采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销;

(十)其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。

经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式, 帮助 其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

《反不正当竞争法》

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

《广告法》

第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。

广告有下列情形之一的,为虚假广告:

(一)商品或者服务不存在的;

(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;

(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;

(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

第三十四条 经营者违反本规定第八条、第九条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第二十条的规定处罚。


律师点评


《暂行规定》第八条、第九条是对《反不正当竞争法》第八条虚假宣传行为条款的细化规定。沿袭《网络交易监督管理办法》等规定,《暂行规定》明确将虚构经营数据、流量数据和互动数据等纳入反不正当竞争规制范畴,进一步加强对刷单炒信行为的监管力度。另外,还有以下要点需要注意:

(1)增加“商品生产经营主体”的有关表述,“企业简介”一般不构成广告

此次《暂行规定》第八、第九条中均加入了不得针对商品生产经营者进行虚假宣传的表述,虽然《反不正当竞争法》虚假宣传条款中仅提到不得针对商品进行虚假宣传,但禁止对商品经营者进行虚假宣传属于法律的应有之义,此次特别加入商品生产经营者的表述可能是表达针对商品生产经营者进行的宣传如果不涉及具体的产品,一般不构成商业广告的态度。比如企业在自家官网展示的企业简介,可能不可避免地会提及企业经营的产品,但只要不涉及具体的产品介绍,一般不构成商业广告,此类内容如果涉及虚假或引人误解,应按照《反不正当竞争法》或《消费者权益保护法》等规定进行处罚,而不应适用《广告法》。其实此监管口径在此前市场监管总局发布的《广告绝对化用语执法指南》(国家市场监督管理总局公告2023年第6号)中就已经明确 [7] ,此次在规章层面明确了仅针对企业不涉及具体产品的“企业简介”类内容一般不属于商业广告,也一定程度上厘清了商业宣传和商业广告的界限。

(2)规制付费热搜行为,热搜内容应确保真实性和可识别性

《暂行规定》第八条特别提及了“通过热搜、热评、热转、榜单等方式,实施商业营销活动”这一种新型的推广方式,即常见的“买热搜”行为,此条规定的纳入并不意味着买热搜被禁止,而是指不得通过热搜、热评这类宣传载体、宣传方式进行虚假宣传,如《暂行规定》第九条第一款第(九)项提到的“伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点”等内容。“买热搜”只是传统宣传模式在数字经济中的延申与变形,合规的关键仍在于通过此类载体发布的内容是否真实、客观、无误导。具体来说,企业开展“买热搜”类商业推广时,需要做到:首先确保投放在热搜位的推广内容本身的合规性,不得存在误导、使用绝对化用语等法律禁止情形;其次,商业推广内容应具有可识别性,提示平台标注商业推广相关标识,使得相关公众明确知道这些载体上的内容为付费推流的商业信息,而非根据平台算法展示的自然结果,以确保相关公众享有充分的知情权而不至被误导 [8] 当然,绕开平台通过机器刷单等方式制造热搜假象的,仍涉嫌违法。

(3)纳入“好评返现”等诱导评价行为,或将影响执法方式

《暂行规定》将“以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票”等诱导评价行为明确列举为虚假宣传行为的一种表现形式。其实对于诱导评价行为此前早有实践案例,如在江苏省首例虚假“种草”案件中 [9] ,扬州市监局即将经营者以全额返款的形式诱导博主在社交平台以分享穿搭体验的方式进行相关的“推广”评价行为认定为虚假宣传。此次将诱导评价的行为明确纳入规定的意义在于,推定了诱导评价这类行为具有欺骗、误导的效果。对执法实践的影响可能体现为:对于经营者诱导用户作出指定评价的行为,执法机关一般无需证明该行为存在欺骗误导效果即可进行处罚。只有在经营者有证据证明其行为不存误导效果且为执法机关接受时,才可能争取不被责罚的机会。

(4)评价保护义务扩大到所有经营者,须谨慎进行评论管理

《暂行规定》明确对“编造用户评价,或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等”控评行为进行规制。对于控评行为,其实早在《电子商务法》等规定中就进行了规制 [10] ,此次暂行规定的重大变化在于将控评行为的规制对象从“电子商务平台经营者”扩大到所有“经营者”,即经营者在社交等平台进行的控评行为也属于规制范围。当然,并不是所有在社交媒体上删除、隐匿差评、后置差评的行为均是被禁止的,对于不实评价、诋毁性评价等内容,经营者可以通过向平台投诉举报等合理方式进行评论管理。

(5)帮助行为一并纳入监管,为他人“牵线搭桥”也属违法

本次《暂行规定》仍然着重强调“不得帮助其他经营者实施虚假或者引人误解的商业宣传行为”。“帮助行为”的具体表现形式可以参考上海、重庆等地发布的《反不正当竞争条例》,包括但不限于组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导做出指定的评价,以及为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件等。《反不正当竞争法》实施以来,帮助实施虚假宣传违法行为已被纳入监管范围,且实践中存在大量相关行政处罚 [11] ,预计未来帮助行为仍然会持续成为执法机关的关注点之一。



五、细化商业贿赂行为中“财物”的内涵与外延


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第十条 经营者不得采用财物或者其他手段,贿赂平台工作人员、对交易有影响的单位或者个人, 以谋取交易机会或者在流量、排名、跟帖服务等方面的竞争优势

前款所称的财物,包括现金、物品、网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益

《反不正当竞争法》

第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取 交易机会或者竞争优势

(一)交易相对方的工作人员;

(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;

(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

第三十五条 经营者违反本规定第十条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第十九条的规定处罚。


律师点评


随着数字经济的发展,近年来互联网反腐活动如火如荼,包括知名互联网头部大厂在内的众多互联网公司纷纷加紧商业贿赂调查,高频通报违法案例 [12] 根据我们的经验,互联网领域的商业贿赂案件通常发生在运营等环节,越是对平台资源享有一定控制权和影响力的业务领域,越容易滋生腐败。此次《暂行规定》中专门就网络领域的商业贿赂进行专条设置,也从正面重申了监管机关对互联网领域商业贿赂行为的态度。


《暂行规定》第十条第一款将《反不正当竞争法》第八条商业贿赂的主观构成要件“谋取交易机会或者竞争优势”细化为“以谋取交易机会或者在流量、排名、跟帖服务等方面的竞争优势”,贴合网络竞争实际列举常见的竞争优势表现形式,为经营者提供了有价值的参考。


《暂行规定》第十条第二款则对“财物”的内涵以及外延做出了阐述。在刑事司法领域,贿赂行为中的“财物”指向可量化的财产性利益。荣誉、职务晋升、性等贿赂方式虽然具备法律上的可责性,但如果是不能够量化的财产性利益,则在司法实践中难以入罪。因此,考虑到法律体系的一致性,我们理解《暂行规定》下能够被执法机关认定为行贿手段的“财物”也需具备可量化的前提。在具体案件中,可量化的行贿“财物”通常包括金钱、实物、可折算为货币的财产性利益以及需要支付货币才能获得的财产性利益。


由于互联网领域的腐败行为具备隐蔽性、多样性与复杂性,我们建议经营者可以从企业内部治理着手,通过企业合规体系对商业贿赂行为展开日常监控和调查处置。



六、细化商业诋毁行为的表现形式


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第十一条 经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息,实施下列损害或者 可能 损害 竞争对手 的商业信誉、商品声誉的行为:

(一)组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价;

(二)利用或者组织、指使他人通过网络散布虚假或者 误导性信息

(三)利用网络传播含有虚假或者误导性信息的 风险提示、告客户书、警告函或者举报信 等;

(四)其他编造、传播虚假或者误导性信息,损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。

客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人,不得故意与经营者共同实施前款行为。

本条所称的商业信誉,是指经营者在商业活动中的信用和名誉,包括相关公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的评价。

本条所称的商品声誉,是指商品在质量、品牌等方面的美誉度和知名度。

《反不正当竞争法》

第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第三十六条 经营者违反本规定第十一条的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第二十三条的规定处罚。


律师点评


本条是针对侵害竞争对手的商业信誉、商品声誉的不正当行为的规制。


(1) “竞争对手”并不局限于直接具有竞争关系的主体


传统上,一般将生产、销售相同或相似产品或服务的经营者认定为竞争对手,对此类竞争对手进行商业诋毁最为典型和多发 [13] 2022年3月发布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(法释〔2022〕9号)第二条明确竞争主体指“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体”,实际经营活动中,经营范围和内容差异很大的经营者,也可以被认定为竞争对手。例如,互相之间存在争夺消费者注意力、购买力等商业利益冲突的。因此,此处关于商业诋毁的竞争对手的范围,从网络范围理解,更多存在于争夺消费者流量、广告机会等经营者之间。


(2) 误导性信息的界定


在北京奇*科技有限公司、奇*软件(北京)有限公司与腾*科技(深圳)有限公司、深圳市腾*计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案件中,最高人民法院指出“是否构成商业诋毁,根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害”,“即使某一事实是真实的,但由于对其进行了片面的引人误解的宣传,仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害,因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义” [14]


《反不正当竞争法》与《暂行规定》将虚假信息和误导性信息并列,我们理解两者的区别在于客观表现,误导性信息主要指导致消费者产生了错误认识的真实或真伪不明的信息 [15] 存在多样化的表现形式,例如《暂行规定》列举的常见的风险提示、告客户书、警告函或举报信等等。这些不实或真伪不明的信息导致消费者产生错误、负面的评价,由此损害了竞争对手的商业信誉或商品服务的声誉。误导性信息并不仅仅指负面或虚假消息,是否因该信息导致相关公众产生误解,才是判定的根本。


(3) 明确商业诋毁不以造成实际的损害结果为要件


《反不正当竞争法》对于是否需要造成实际的损害结果并未明确规定,但司法实践观点相对统一,即构成商业诋毁并不以造成实际的损害后果为要件。此次《暂行规定》将诋毁行为的后果明确表述为“损害或可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”,在法律规定层面明确了商业诋毁的构成要件。



七、细化利用技术进行不正当竞争行为的有关规定


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第十二条到 第二十一 (由于条文篇幅过长,在此不一一列出)

《反不正当竞争法》

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第三十七条 经营者违反本规定第十二条至第二十三条,妨害、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第二十四条的规定处罚。


律师点评


此部分是对《反不正当竞争法》互联网专条的细化规定,其中第十三条至第十五条是分别对互联网专条第(一)至(三)项“流量劫持”“妨碍干扰”“恶意不兼容”的细化规定,其他条款是对互联网专条第(四)项兜底条款的细化规定,第二十一条以列举的方式对利用技术手段实施的不正当竞争行为进行了补充。具体来说:


(1) 第十二条:利用技术手段的新型不正当竞争行为的原则性规定


本条属于利用技术手段进行不正当竞争行为的原则性规定。第二款对互联网专条中“影响用户选择”的内涵进行了解释,即包括“违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等”。第三款明确技术类不正当竞争行为需要充分考虑经营者的行为是否有利于技术创新、行业发展等因素,言下之意,有利于技术创新、行业发展的行为或将不构成不正当竞争行为,这是《暂行规定》第一条“鼓励创新”和“促进数字经济规范健康持续发展”立法目的的重要体现。可以预见,第三款会成为经营者抗辩不构成此类不正当竞争行为的重要理由之一。


(2) 第十三条至第二十条:完善利用技术手段的不正当竞争行为的表现形式


第十三条至第十五条分别对“流量劫持”“妨碍干扰”“恶意不兼容”三类利用技术手段的不正当竞争行为进行了细化完善。同时,第十六条至第二十条则结合互联网专条的兜底条款,对于行政执法和司法实践中已经出现的不正当竞争行为予以“类型化”。


具体来说,《暂行规定》第十六条增加了在其他竞争者店铺恶意批量下单、恶意批量退货等“反向刷单”的规定,第十七条增加了针对特定经营者进行拦截、屏蔽的“屏蔽广告”规定,第十八条规定了互联网领域的“二选一”行为,第十九条增加了非法获取使用其他经营者数据的“数据爬取”规定,第二十条则增加了“大数据杀熟”的规定。



八、对平台经营者“二选一”等行为做出规制


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第二十四条 平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。主要包括以下情形:

(一)强制平台内经营者签订排他性协议;

(二)对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制;

(三)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制;

(四)利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。

《反不正当竞争法》

第十二条 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第三十八条 平台经营者违反本规定第二十四条、第二十五条的,由市场监督管理部门依照电子商务法第八十二条的规定处罚。


律师点评


电商平台“二选一”现象由来已久,典型案例如腾*诉36*限制终端用户“二选一”、饿*么诉美*“二选一”、京*诉阿*“二选一”等。平台“二选一”行为同时涉及《反垄断法》 [16] 《电子商务法》 [17] 和《反不正当竞争法》等多个法律的适用 当不具有市场支配地位的平台企业实施“二选一”行为时,《反不正当竞争法》的适用更有必要。


此次《暂行规定》在上述法律的基础上,列明平台经营者“二选一”行为的具体表现形式,如强制经营者签订排他性协议、不合理设定流量资源限制等,但是尚未进一步解释“不合理”的具体标准。


《反不正当竞争法》第二条要求经营者在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。诚信原则和商业道德可以作为判定竞争行为正当与否的标准。在饿*么诉美*“二选一”不正当竞争纠纷案中,一审法院认定涉诉行为适用《反不正当竞争法》第二条,针对网络平台经营者的手段正当性、损害结果,从入驻商户、消费者利益以及互联网整体竞争秩序等方面予以考量,认定其构成不正当竞争行为 [18]


我们理解平台经营者在遵守《反不正当竞争法》第二条要求的商业道德和公平诚信原则,考虑对平台内经营者附加的条件是否合理时,或可参考前述饿*么诉美*案一审法院的认定标准,即考量其限制或附加条件后,行为对于网络经营市场竞争秩序、其他经营者以及消费者是否产生影响,是否损害竞争秩序的良好发展和消费者福祉。



九、列举网络不正当竞争行为“非正当性”的考量因素


《暂行规定》条款

上位法依据

法律责任

第二十六条 判定构成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,可以综合考虑下列因素:

(一)其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否 无法正常使用

(二)其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否 无法正常下载、安装、更新或者卸载

(三)其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本是否 不合理增加

(四)其他经营者合法提供的网络产品或者服务的用户或者访问量是否不合理减少;

(五)用户合法利益是否遭受损失,或者用户体验和满意度是否下降;

(六)行为频次、持续时间;

(七)行为影响的地域范围、时间范围等;

(八)是否利用其他经营者的网络产品或者服务牟取不正当利益。

《反不正当竞争法》第二条

经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

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律师点评


《暂行规定》第二十六条细化了网络不正当竞争行为的认定考虑因素。该条列举了部分构成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行时用以综合考虑的因素,为执法机构提供了切实有效的网络竞争行为非正当性的判定指导依据、也有助于网络经营主体自查其具体行为是否构成网络不正当竞争行为。







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