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孙远钊 | 美国全面禁止竞业协议的立法背景、影响及应对（完整版）

知产前沿 · 公众号 · · 2024-05-17 13:37

正文

一、引言

壹、《竞业条款规则》是什么？

贰、为何要终结竞业协议？

叁、各州规定和实践

肆、主要争议为何？

一、是否有权制定（程序是否合法与合宪）

二、竞业协议的范围界定

三、“不可避免披露”法则

四、通知

伍、会产生如何影响？

陆、用人单位要如何对应？

美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，简称FTC，以下简称贸委会）的五位委员（包括主席）于华盛顿市当地时间2024年4月23日完全依循各自所属政党的立场，以3：2票通过了称为《竞业条款规则》（Non-compete Clause Rule）的最终版本，认为用人单位与受雇人之间订立的“竞业禁止”或“竞业限制”协议（以下统称为“竞业协议”）本质上就构成了限制竞争的行为，除了少许的例外，应全面禁止和废除。^[1]由于FTC在2023年1月9日已经依据《联邦行政程序法》制定行政规则的程序要求，推出了这个规则的草案并同时征求社会各界的反馈意见，这个规则获得正式通过并不意外。不过由于这么一来势将对未来整个劳动就业市场与科技创新发展产生非常深远的影响，这项规定从草案推出就一直引起了社会极大的关注和争议。^[2]由于会受到冲击的包括许多跨国企业，加上许多国家和地区都有非常类似的问题，也导致此一发展受到了很高程度的国际关注。

制定这项规定其实从奥巴马（Barack H. Obama）总统主政的后期已经开始酝酿，不过接替的特朗普（Donald J. Trump）总统没有兴趣，于是就几乎限于停顿。等拜登总统（Joseph R. Biden）上任后，先于2021年7月9日签署出台了一个名为《促进美国经济竞争》的第14036号总统行政命令，第一条便开宗明义认定，“经营者集中强化了企业用人单位的权力，让劳动者更加难以协商更高的工资或更好的工作条件。有权势的企业要求其劳动者签署禁止竞业协议限制了后者转换工作的能力。”因此责成贸委会主席依法制定相关的行政规定，遏止不当使用竞业协议造成限制劳动者流动的行为。^[3]

壹

《竞业条款规则》是什么？

贸委会的新规将在《美国联邦行政规定汇编》（Code of Federal Regulations，简称C.F.R.）第16编（商业实务Commercial Practices）第1章（联邦贸易委员会）增加一个J子章（Subchapter J），称为“关于不公平方式竞争规则”（Rules Concerning Unfair Methods of Competition），并把《竞业条款规则》的新规定列为其中的第一个部份（Part 910），一共六个条文。

“竞业协议”是指雇主或用人单位（任何企业、机构、单位甚至个人工作室）和劳动者（或受雇人员）之间以劳动合同或其中的条款，载明或从功能或实际的操作上，禁止该劳动者在聘雇关系结束或离职后再到美国境内任何与原用人单位具有竞争关系的其他企业、机构、单位或个人处任职，或是在美国境内自行创立与原用人单位具有竞争性的事业，否则将受到惩罚。^[4]

新规则的具体内容摘要如下：

一、原则全面禁止。凡用人单位与劳动者订立、试图订立、或拟实施（履行）、企图实施竞业协议的，或是向其劳动者表述会受到竞业禁止条款约束的，皆构成不当竞争。“劳动者”的意义和范围包括了所有的正式职员（全职或兼职且包括高管或基层）、临时聘雇或承揽人员、实习生与志愿者。

二、既有协议效力。用人单位在本规定生效前与其“高阶管理人员”（senior executives或“高管”）签订的竞业协议仍可继续实施（履行），不受规定生效的影响。“高管”是指职务具有决策权力（policy-making authority）的岗位且离职前一年的收入至少在151,164美元以上的劳动者（如不满一年，按年化（annualized）的薪资计算），包括工资、佣金、非酌情支付的红利（nondiscretionary bonuses）等，但不包括居住补贴或保险；“决策权力”是指“对一个商业实体或共同企业（common enterprise，如集团等）拥有显著部分的最终决策权”，但不包括角色仅限于对该决定从事顾问谘询或具有影响的人（如特别助理、幕僚等）。^[5]

三、个别通知义务。凡用人单位在生效日之前已与其劳动者签订竞业协议的，必须以清晰且明显（clear and conspicuous）的方式在生效日或之前以书面通知各签约的劳动者该协议不再有效或无法执行（履行）。此一通知包括了目前仍然在职与之前与用人单位签订过竞业协议的劳动者。但如用人单位已无离职劳动者目前的有效联络信息，可免除此一义务。凡是做到此一通知合规要求的，即可进入“避风港”（safe harbor）免责。为了协助用人单位履行通知义务，贸委会并提供了一个“模范版本”供参考使用。除了英文的通知，用人单位也可自行选择加上其他语文的版本（包括中文版，见下图）。

四、业务出售例外（sale-of-business exception）。上述的禁止规定不适用于当业务所有人以善意（bona fide）出售或处置其业务时附带签署竞业协议的情形，但仍应受联邦反垄断或其他相关法规的监管。《规则》的草案原来要求必须是对特定事业拥有至少25%的所有权的才能适用此一例外，但最终版本已将此要求取消。

五、既存争议例外。凡在生效日之前已经存在关于竞业协议的诉因（cause of action）的，不影响原用人单位基于该诉因采取的维权行动（包括违约之诉）。此外，如原用人单位是基于善意（good faith basis），认为本规定不适用于其对离职人员依竞业协议所主张、要求履行的事由，也不构成不当竞争行为。

六、与各州法律的竞合。各州的现行法规，如直接与本规则对不当竞争的认定或通知义务的要求有冲突之处（即订立竞业协议），也仅以此为限，由本规则取代适用，其余的部分皆不受影响。各州的执法机构权力也不因本规则的制定受到任何影响或改变。

七、生效日期。本规则预定于2024年9月4日正式生效，也就是自5月7日刊载于《联邦公报》（Federal Register）的次日（正式发布日）起算第120日当天生效，不过如在这段期间有法院的禁令介入，就依然暂时无法生效，要视法院何时解除禁令。鉴于制定本规则势将对全美劳动就业市场和经济创新发展产生巨大的影响，总统行政管理和预算局（Office of Management and Budget，简称OMB）辖下的信息和监管事务办公室（Office of Information and Regulatory Affairs，简称OIRA）已将其归列为“重大规则”（major rule）。依照联邦《行政程序法》（Administrative Procedure Act）的要求，还需分别呈递总统行政管理和预算局和国会两院备案覆核。^[6]

贰

为何要终结竞业协议？

美国在奥巴马（Barack H. Obama）总统主政时期，就曾直接以白宫的名义发布了名为《竞业禁止协议：使用、潜在问题和各州对应的分析》的报告。其中的调研数据显示，在美国，只有24%的劳动者知晓（或持有）某些商业或技术秘密，而且签署了竞业协议的所有劳动者只有不到一半持有商业或技术秘密。此外，在众多签署了此种协议的劳动者当中，有15%未受过大学本科教育，14%的年收入是四万美元以下。这表明多数竞业协议的签订与厂家对其商业或技术秘密的保护之间不但没有如何具体的关联，而且也无法完全解释为何竞业协议会被如此广泛使用。^[7]报告结论表示，固然竞业协议对保护商业利益和促进创新扮演了重要角色，也让用人单位更有意愿投入资源培训其劳动者，但却也增加了对劳动者、消费者乃至整个经济的负担，限制了实质工资的成长与劳动市场的竞争。^[8]

这个问题之所以引起了政府部门的高度关注，甚至让总统都表达关切，是因为媒体之前已经披露了多起由于竞业协议被泛化和异化所引发的问题。导火索则是一家知名的连锁餐饮企业“棒！约翰老饕三明治”（Jimmy John’s Gourmet Sandwiches）要求所有劳动者都必须签订禁止竞业协议，即使领取最低工资、从事打扫或炸薯条的人员也不例外。结果引起了舆论的严词谴责和数个州的检察总长办公室的联合介入调查。最终劳资双方达成了和解，资方同意撤销这个条款和对若干离职劳动者的诉讼。^[9]

这只是冰山的一角。实证显示，竞业协议的泛化与异化已对美国的整体劳动流通、创新发展与产业竞争都造成了相当负面的影响。^[10]贸委会认为，目前市场上广泛使用竞业协议的叠加效果（aggregate effect）已对劳动市场的竞争产生了不当的干扰作用，因为等于限制了人们变换工作的可能，失去了在相关的职场环境中可以提升自己的机会，也破坏了社会人尽其才的目标。^[11]固然个别的协议表面上只牵涉到特定用人单位和劳动者之间的关系，影响或许有限；然而当这种协议被整个劳动市场广泛使用，成为常态时，大量协议积累的综合或叠加效果就会冲击到劳动者的工作转换机会，绝不仅限于签订了协议的劳动者，而是会对整个劳动市场的流动性造成重大影响。从竞争角度而言，将导致劳动者只能别无选择地继续留在既有的岗位和薪资层级（最多只是有限的加薪），也就阻断了不同用人单位与劳动者相互寻求最佳搭配（optimal match）的机会，无法人尽其才，发挥效益。^[12]

另一个异化的现象是，由于在侵害商业秘密的诉讼过程中原告（商业秘密持有者）常面临举证不易的挑战，在诉讼策略和实践上便改以起诉违反竞业协议做为替代，不但可在实质上达到保护其商业秘密的目的，还可相对容易达到举证要求获得胜诉，节省诉讼费用，并对其他有意“跳槽”的劳动者起到足够的震慑作用。然而随著这个新规则的出台、已有多个州分别采取了类似的立法、再加上联邦保护商业秘密民事规制趋于完善（主要指2016年通过施行的《商业秘密防卫法》而言）^[13]等因素的组合，势必会直接冲击这样的诉讼策略，导致未来以侵害商业秘密为由的诉讼案件可能会显著增加。^[14]

鉴于这个议题本身存在高度的争议性，会广泛影响到美国社会的各个层面，也就意味著很容易被政治化，且烧一不慎就会激化劳、资双方的对立。传统上美国的民主党一向支持劳方，共和党则倾向资方，这个问题便几乎难以避免地会被突出炒作，成为两大政党在总统和国会议员竞选期间的一个诉求议题和筹码。

叁

各州规定和实践

另一个让拜登政府此次有底气一笔勾消几乎所有的竞业协议，是各州既有的立法和实践。据贸委会的调查统计，全美各州连同首都哥伦比亚特区（District of Columbia）等，目前对竞业协议，无论是立法或司法，也无论是认可或执行，都有一定程度的限制，不是完全自由放任。加利福尼亚（California）、北达科塔（North Dakota）和奥克拉荷马（Oklahoma）三州采取了最为严厉的立场，除了少许的例外（如卖方出售其原有的独资、合伙或公司事业），对几乎所有劳动者的竞业协议都视为自始无效（void）。^[15]在有限度认可并执行此类协议的管辖区，有11个州和哥伦比亚特区只认可对一定薪资等级以上的协议；在其馀的47州，多数是以立法禁止特定职业的人员订立这类协议，绝大多数甚至直接针对特定行业明文禁止（尤其是医师，因有重大的社会公益）。^[16]

参酌这些州的经验和实践，尤其是限制最严的三个州，贸委会认为用人单位仍可以签订对具体事项的保密协议（non-disclosure agreements，简称NDAs）等来保护其商业秘密，且认为对劳动市场和经济发展的影响会远低于竞业协议。^[17]

贸委会的调研进一步显示，许多州在近年对竞业协议都进行了更多限制性的立法或修法，而且没有迹象显示对市场造成了如何不利的影响。例如，以劳动者薪资或相类因素作为是否容许基准的12个立法都是在最近的10年当中制定。有的是修改了原本相对自由放任的立法，增加了对用人单位的额外要求。例如，俄勒冈（Oregon）、缅因（Maine）、马萨诸塞（Massachusetts）、新罕布什尔（New Hampshire）和华盛顿（Washington）等五州现已要求用人单位必须事先通知签署协议是作为接受聘雇入职的要求或前提，不能临时出其不意，在劳动者没有考虑机会或选择的情况下被迫签订。^[18]俄勒冈和马萨诸塞两州还通过了所谓的“园艺休假”（garden leave或gardening leave）法则，强制用人单位必须继续支付劳动者从正式离职到竞业协议到期之间的正常薪资（即“停职留薪”之意）。^[19^]此外，华盛顿州明确规定协议的有效期间不可超过18个月，俄勒冈和马萨诸塞两州则是不得超过1年。^[20]

尤其值得注意的是，加州于1941年便已在《加州商业及专业法典》当中增加了一个针对限制贸易合同的新章节，并在第16600条首先表明，凡是限制任何人从事任何合法的职业、交易或商务的合同在该范围内皆自始无效；继而于2023年修正，明确此一规定应尽量使用广义解释，除非完全符合极为有限的例外情形，对劳动关系当中凡是涉及竞业限制或禁止的条款或协议，无论是如何狭义细致地撰写，都视为自始无效。^[21]此外，即使是在加州境外签订此种协议，也同样无法在加州获得认可或执行（non-enforceable）。^[22]由于无数高科技产业的总部或主要运营中心就设在该州的硅谷或圣地牙哥等地区，另加上好莱坞等一向是全球影视文化产业的重镇，这意味著即使贸委会的新规则因为司法诉讼暂时无法生效，加州自身的法规还是会产生一定的域外延伸效果，因为这些在加州有办公处所的企业如果与其离职劳动者发生争议，即使是外地的离职劳动者都可以采取“先发制人”和“直捣黄龙”的策略，率先到加州的州法院起诉，请求法院确认与原用人单位签订的合同构成竞业协议，因此无效。

肆

主要争议为何？

一、是否有权制定（程序是否合法与合宪）

就在贸委会公开了其新规则最终版本的当天，有一家从事税务谘询和相关软件设计、名叫瑞安（Ryan, LLC）的企业向德克萨斯州北区的联邦地区法院递交了起诉书，指控在程序上贸委会已逾越权限制定此一规则（无国会的法律授权），不但违法，更属违宪。^[23]紧接著第二天，美国商会总会（U.S. Chamber of Commerce，基本上代表资方的利益和立场）也向德克萨斯州东区的联邦地区法院起诉，指控这项新规在程序上违法违宪，因为贸委会无权制定此一规则；抑或即使贸委会有制定此一新规的权力，在实质的内容上新规几乎全盘否定竞业协议，将其视为不当竞争方式已过度伸张（overreach），侵蚀到国会多年来意欲立法的领域、对其权力行使构成恣意妄为（arbitrary and capricious），没有考量其他的替代方案、曲解不当竞争的意义、且实质性的回溯适用亦属违法等。^[24]在这两个司法挑战背后的一个主要观点是，对影响会非常深远的这么一个重大议题，不应就只交由一个行政机关通过制定行政规则决定，并且是一笔定乾坤，而应由国会依循正常的立法程序，经过各方的详细讨论来拟议。

这个发展意味著不排除法院可能会在出台实质判决前先发布暂时禁令，让这个新规则暂时无法生效。一般而言这类诉讼至少需要两、三年才会进入实质审理的阶段，如果再加上几乎确定会发生的上诉和可能的联邦最高法院再审，则至少还要六、七年甚至更久。所以可能会导致这项新规在相当时间仍见不到天日，也就表示未来短、中期的政策引领者仍将是各州的法规，尤其是加州。^[25]

除了这两个主要涉及到程序方面是否合法合宪的司法诉讼，新规则有其他的实质性问题需要厘清，也意味著即使新规则能通过首波在程序上（合法合宪性）的司法挑战，未来恐怕还会有更多的诉讼等待司法部门给予更明确的阐释。

二、竞业协议的范围界定

规则的草案原拟包括所有“事实上的”（de facto）协议，即无论使用如何的形式或标签，只要其中有任何条款（或数个条款的组合）在实质上产生了禁止劳动者寻求或接受其他受雇机会的效果，就是“事实上的竞业协议”，原则上依然构成不当竞争行为。最终版本虽然把这个规定删除了，但在对竞业协议的定义中仍然保留了“在功能上阻止劳动者从事……”（functions to prevent a worker from ….）的字句。贸委会在说明中解释，这个用语“是为了表明，如果用人单位采取了过度广泛或繁琐（so broad or onerous）的要求或条件，以致在功能上产生与禁止或惩罚其劳动者寻求或接受其他工作或在离职后自行创业相同的效果时，该要求或条件依最终规则就是竞业协议。”^[26]

保密协议

一个可能的替代方案是签订保密协议。不过保密协议在先天的功能或本质上就是或多或少都会对劳动者后续的工作内涵产生某种程度的限制。上述的定义是否会对用人单位使用保密协议产生“寒蝉效应”，多所顾忌甚至不知所从？还有待后续的司法实践来明确。

禁止招揽协议

贸委会在新规则的说明中也表明了所谓的“禁止招揽协议”（non-solicitation agreement，简称NSA）原则上不会遭禁，至少对于在功能上不会达到与竞业协议同样功能或实质效果的合同而言。^[27]“禁止招揽协议”是指用人单位与其劳动者订立合同禁止任何劳动者在离职后招揽原用人单位的其他合伙人、受雇人员（原同事）和（或）原用人单位的客户或顾客（在医疗体系则包括病患）等，无论是为其自身或新用人单位的利益。^[28]换言之，这是防止劳动者离职后对原用人单位从事“挖墙角” —— 无论是对仍在该单位的劳动者或是其客户 —— 设计的协议。即使如此，在实际的操作上仍有很大的灰色地带，毕竟贸委会也已表明，究竟一个禁止招揽协议是否规范得过度广泛或繁琐以致于在功能或实质上等同于竞业协议还是需要依个案来分别认定，无法一概而论。^[29]这也再次为这个新规则留下了相当程度的不确定性，不排除也有可能成为未来的一个主要诉讼争点。

“高管”的认定与范围

如果按照贸委会规则本身的定义，还能例外容许竞业协议存在的“高管”范围是非常地狭窄，必须其职位是对整个企业或集团的运营拥有决策权并达到法定的薪资标准才适用，即使对企业当中的特定或关键部门拥有决策权的都还不算。据此，一个影视频道当中收视率最高的节目制作人和主持人，固然薪资所得可能已经远超法定的标准，且其节目的方针、取向等会对整个频道的收益和生存具有重大的影响，却依然不构成“高管”。也就意味著如果他们基于任何原因要带领整个团队“跳槽”到另一家有竞争关系的频道，甚至掌握某些重要的商业秘密，运营原影视频道的企业基本上无法再单凭竞业协议作为约束。

然而参酌贸委会的新规说明，却可发现即使只是一个地方台，却因为该制作人和主持人的决策可对整个视频的运营产生重大影响而被视为“高管”，也就表示如在规则生效前仍有有效的竞业协议，该协议仍可获得执行，用来约束制作人与主持人的“跳槽”，也就会实质影响到了其整个团对能否自由转换工作。^[30]固然贸委会想尽量用简单易行的方案来下定义，实际上却依然会出现相当多的灰色地带，有待司法判决进一步厘清。

“惩罚”的界定

新规则把劳动者是否会因为转换工作会遭到“惩罚”列为认定是否构成竞业协议的重要因素之一。然而究竟何谓“惩罚”，规则并未给出更明确的标准。如果在劳动合同中规定了当劳动者在离职时会失去如何的股权、奖金、保险或其他的红利等，这样的规定本身是否构成预设的惩罚条款？按照一般的认知和常识，如果这是基于所有劳动者在合同到期前离职的举措，问题应该不大，因为与后续的工作转换全然无关；但如果会与后续的就业发生任何的牵扯或关联，就很可能会产生截然不同的认定了。但这里中就是另一个还未明确的灰色地带，也意味著是个潜在的争议所在。

三、“不可避免披露”法则

调研显示，目前美国有17个州认可所谓的“不可避免披露”法则（inevitable disclosure doctrine），容许即使在事前没有签订任何协议的情况下，原用人单位仍可在损害还未发生之前“先发制人”，请求法院发布禁令以防止对其商业秘密造成侵害威胁（threatened misappropriation）。^[31]这是一个颇具争议的法则，因为形同让法院通过诉前禁令去执行一个由法院单方凭空、拟制的竞业协议。^[32]所以即使在认可此一法则的州，在既有的判决当中也提出了对自我的警告，必须极度谨慎、狭义和例外性的适用。^[33]鉴于保密或禁止招揽协议都只能在发生了实质性的侵害之后才能被原用人单位启动（被动维权），一旦新规正式生效，用人单位又无法再依赖竞业协议采取主动，不排除用人单位将来可能会尝试以“不可避免披露”法则起诉（包括在28个尚未表态的州提出“测试诉讼”，请求当地法院表明立场）。如果法院仍采取这个法则，便形同发生了反转，部份无效了这个新规则，也意味著将会有更多的诉讼跟进。

四、通知

新规则要求所有的用人单位必须在生效日前已各种可行的方式通知其所有现任和之前离职，但仍受竞业协议约束的劳动者，自该日开始该协议将自动失效（或无法履行）。新规则显然只要求用人单位必须尽到合理注意即可，至于预期的收受方（劳动者，尤其是已离职的前劳动者）是否确实收到则在所不问。

在新规则中一个没有规定，如果届时用人单位未发出通知或未能完全发出通知，将会有如何的法律后果？一个可能的情况是遭到贸委会的取缔，被认为抗法或构成不当竞争行为，但因无罚则，也就意味著还不一定会有如何的法律责任。但如果因此上了新闻媒体，则显然有相当的可能会成为一个公共关系上的梦魇，对企业形象造成一定的打击。

伍

会产生如何影响？

贸委会的评估认为，新规则施行后，可让18%的劳动人口（约合3,000万人）立即摆脱转换工作的“枷锁”，改善劳动人力资源的流通和促进整体市场的竞争，也有利于创新的发展和工资的提升。贸委会预期每年可望新增17,000到29,000个专利（主要只发明专利而言，即10年当中平均以每年11~19%成长）、每年可望成立8,500家以上的新创事业（以2.7%的成长率递增）、普通劳动者的平均年薪能增加524美元（未来10年的薪资增长总额约为4,000～4,880亿美元）以及在未来10年当中减少740~1,940亿美元的医疗成本。^[34]这些数字是以对特定客观状况的假设为基础得出的估算，寓含了一定程度的主观判断和臆测，其实际效果唯有透过时间来检证。

不过由于又有多个州于2023年先后通过立法，加入了对竞业协议予以禁止或限制的行列，即使贸委会的新规则无法马上生效施行，如果用人单位对这类协议的内容或操作一旦经媒体披露，仍会对其公共形象造成相当负面的影响，所以应可预期企业应早已知道整个政策的“风向”并预作绸缪，其效应是直接使用竞业协议的情形或数量将会不断递减。未来的焦点可能会转向对各式替代方案的争议，诸如保密协议、禁止招揽协议以及培训偿还协议（training-repayment agreement，简称TRAP，正好与“陷阱”一语双关，指要求于一定期间内离职的人员必须连本带利偿还用人单位该期间内对其从事的人力资源投资）等是否在实质上还是构成了竞业协议。

陆

用人单位要如何对应？

对于用人单位而言，目前还处在一个不明确的时期，因为新规能否如期生效还难以确知。但可以确定，即使在仍然容许竞业协议的州（或管辖法院），法院对竞业协议，尤其愈是没有范围限度的条款，采取了相当严格、甚至几近敌视的立场来给予解释。因此，用人单位应借此检视既有的协议是否有继续存在的必要和价值。这也是对用人单位商业秘密保护措施的一个很好的“体检”机会，如发现有继续订约的需求或必要，要考量能否以更为具体、明确的保密协议或禁止招揽协议等作为替代，尤其在撰写其中的条款时，要尽量审慎细致，注意期限和范围，尤其要避免使用含意空泛、含混不明或过度严苛的词句，可被相对容易解释为对劳动者后续转换工作构成了不必要或不合理的限制与障碍。

另一个可能的做法是，除了尽量具体明确所要保密的事项或信息外，如有可能，也可考虑在协议中明列不受限制的事项，亦即以自我预先排除的方式限定了协议的范围，也就更不易被认定构成“功能上”的竞业协议。所幸贸委会已明确认知这些可能的替代方案，并表明这项新规从来不是要把它们整批予以否定。

如果新规则能通过司法挑战正式生效，或许颇具讽刺的是，在正式生效前可能会看到无数的企业竞相要求与其“高管”签订竞业协议（或续约），以期在新规施行后依然可以不受影响。换言之，贸委会的本意是想一举终结竞业协议，但却很可能在此之前会先迎来一波涉及企业“高管”竞业问题的“签约潮”，也不排除因此造成管理上的困扰，导致“高管”与其所属企业之间产生矛盾或紧张关系。无论如何，所有在美国运营的企业，无论规模大小，都应该从现在开始启动一个总检程序，审视其内部的商业秘密保护政策、执行和竞业协议的状况，预为绸缪。

（全文完）

注释（上下滑动阅览）

【1】Federal Trade Commission, 16 Code of Federal Regulations (C.F.R.) Part 910, Non-Compete Clause Rule (April 23, 2024), 89 Federal Register (Fed. Reg.) 38342 (May 7, 2024).

【2】贸委会一共收到了将近27,000个反馈意见，由于各界的反应异常热烈，中间还曾把截止期限延长一个月。参见FTC, Notice of proposed rulemaking; extension of public comment period, 88 Fed. Reg. 20441 (April 6, 2023)。

【3】Executive Order 14036 of July 9, 2021, Promoting Competition in the American Economy, 86 Fed. Reg. 36987 (July 14, 2021).

【4】16 C.F.R. § 910.1 (Definitions): “Non-compete clause means: (1) a term or condition of employment that prohibits a worker from, penalizes a worker for, or functions to prevent a worker from (i) seeking or accepting work in the United States with a different person where such work would begin after the conclusion of the employment that includes the term or condition; or (ii) operating a business in the United States after the conclusion of the employment that includes….” See supra note 1, at 38502.

【5】贸委会同时采用了高阶收入与职务责任测试法则，认为只有名实相符的高管较能真正依自愿协商的方式以签订竞业协议作为交换其薪资所得及承担责任，而非出于非自愿甚至半胁迫的方式。据贸委会的评估，目前约有0.75%的就业人口达到了或高于此一门槛要求。至于这个薪资收入金额是以美国联邦劳工统计局（U.S. Bureau of Labor Statistics，简称BLS）对2023年全年的调研统计，取年度平均值的第85%水平而得。参见BLS, Labor Force Statistics from the Current Population Survey, available at https://www.bls.gov/cps/research/nonhourly/earnings-nonhourly-workers.htm。

【6】在一个联邦行政机构出台了行政规则的最终版本后，一般自《联邦公报》公布日的次日起算不超过30日生效。但如被归类为“显著规则”（significant rules，依据第12866号总统行政命令的定义，参见Executive Oder 12866 of September 30, 1993, Regulatory Planning and Review, 58 Fed. Reg. 51735 (October 4, 1993)）或“重大规则”（依据《小型企业规制公正执行法》（Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act, § 251, as Title II, Subtitle E of Contract with America Advancement Act of 1996, Pub. L. 104-121, 110 Stat. 847, 868 (1996), codified at 5 U.S.C. §§ 801-808，也称为《国会审议法》（Congressional Review Act）的定义）时，其生效日必须延后至少60日，等待该办公室的审核通过，另还需向国会报备。如国会不同意，可以两院的“共同决议”（joint resolution）方式予以否决。参见5 U.S.C. § 802(a)。依据上述规定，“重大规则”是指具备下列的三种情形之一：（1）会对经济的年度影响达到或超过1亿美元；（2）会对消费者、个别产业、各级政府机构或特定地理区域的成本或物价会造成大幅上升；或是（3）会对竞争、劳动、投资、生产力、创新或国际竞争力产生显著负面影响。参见5 U.S.C. § 804(2)。

【7】The White House, Non-Compete Agreements: Analysis of the Usage, Potential Issues and State Responses (May 2016), at 4, available at https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/non-competes_report_final2.pdf。联邦财政部在此之前发布了一份名为《竞业禁止合同：经济效应与政策影响》的调研报告，替白宫预作铺垫。参见U.S. Department of the Treasury, Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications (March 2016)。

【8】同上注，第15页。

【9】Dave Jamieson, Jimmy John’s Makes Low-Wage Workers Sign ‘Oppressive’ Noncompete Agreements, HuffPost, Oct. 13, 2014, at https://www.huffpost.com/entry/jimmy-johns-non-compete_n_5978180；New York State Office of the Attorney General, A.G. Schneiderman Announces Settlement With Jimmy John’s To Stop Including Non-Compete Agreements In Hiring Packets, Press Release, June 22, 2016, at https://ag.ny.gov/press-release/2016/ag-schneiderman-announces-settlement-jimmy-johns-stop-including-non-compete.

【10】据经济政策研究院（非政府非营利组织）于2019年的一向调研显示，全美有将近一半（46%）的用人单位对其工作人员采用了某种形式的竞业协议。即使在2014年对11,500名劳动者的调查，已发现当时其中就有18.1%的受访者表示受到了竞业协议的约束。参见Alexander J.S. Colvin and Heidi Shierholz, Noncompete Agreements, Economic Policy Institute Report (December 10, 2019), available at https://files.epi.org/pdf/179414.pdf。详细的论述参见拙著，论竞业协议、劳动就业和市场竞争—美国拟议废除竞业协议对劳动与竞争的冲击，《知产前沿》，2023年12月26日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/Gwzw-wuF9jyxqpogrDnsWQ。

【11】Federal Trade Commission, Non-Compete Clause Rule, 88 Fed. Reg. 3482, 3484-85 (January 19, 2023)（这是贸委会关于制定《竞业协议条款规则》的草案及说明）。

【12】同上注，第3485页。

【13】Defend Trade Secrets Act of 2016 (a/k/a DTSA), Pub. L. 114–153, 130 Stat. 376 (2016), codified at 18 U.S.C. § 1836 et seq..

【14】调研显示，自2018年到2022年的5年期间，一方面美国的总体商业秘密诉讼案件数量呈现递减趋势，但另一方面依据联邦商业秘密规制的案件比例则持续攀升。参见Lex Machina, Trade Secret Litigation Report (2023)；另参见Stout, Trends in Trade Secret Litigation Report 2020, at 22, available at https://www.winston.com/images/content/2/0/v2/203824/trends-in-trade-secret-litigation-report-2020.pdf。

【15】California Business and Professional Code §§ 16600；另参见Nitro-Lift Technologies, L. L. C. v. Howard, 568 U.S. 17 (2012)。

【16】贸委会，同前注11，第3494页（关于这48个管辖区的具体法律条文引据，参见该页注149）。

【17】同前注1，第38362页。

【18】Oregon Revised Statutes § 653.295(1)(a)(A)(effective January 1, 2008); Maine Revised Statutes, Title 26, § 599–A(4) (effective September 19, 2019); Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(i) (effective January 14, 2021); New Hampshire Revised Statute § 275:70 (effective July 28, 2014); Washington Revised Code § 49.62.020(1)(a)(i) (effective January 1, 2020).

【19】Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(vii) (effective January 14, 2021); Oregon Revised Statute § 653.295(7)(effective January 1, 2022)。所谓的“园艺休假”就是对“中止”或“吊销”（suspension）的委婉表述，实质上的意义并无不同。

【20】Washington Revised Code § 49.62.020(2)(effective January 1, 2020); Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(iv)(effective January 14, 2021); Oregon Revised Statute § 653.295(3)(effective January 1, 2022).

【21】同前注15。

【22】同上注，§ 16600.5。

【23】Complaint, Ryan, LLC v. Federal Trade Commission, Case No. 3:24-cv-986 (N.D. Tex April 23, 2024).

【24】Complaint, Chamber of Commerce of the United States of America v. Federal Trade Commission, Case No. 6:24-cv-00148 (E.D. Tex April 24, 2024).此处的违法主张在程序上是指联邦《行政程序法》第706条（5 U.S.C. § 706），在实体上则是指《联邦贸易委员会法》第5条（15 U.S.C. § 45）。

【25】另一个值得关注的发展是纽约州。该州州议会已于2023年9月通过了一个类似贸委会版本的第3100A号州参议院法案，参见Senate Bill S3100A, Prohibits non-compete agreements and certain restrictive covenants, available at https://legislation.nysenate.gov/pdf/bills/2023/S3100A，拟几乎全部禁止竞业协议，但遭到州长凯西·霍楚（Kathleen C. Hochul）的否决。州长的立场是应该设置一个容许与企业高管订立协议的例外，她并试图协商一个能让各方愿意妥协的方案（华尔街的金融企业尤其反对此一立法），但最终因无法同意应以如何的薪资计算作为定义“高管”的基准而作罢。不过法案的原始提案议员尚‧瑞安（Sean M. Ryan）已表示将在2024年的会期卷土重来。参见Luis Ferré-Sadurní, Hochul Planning to Veto Ban on Noncompete Agreements, New York Times, December 23, 2023, at A17, available at https://www.nytimes.com/2023/12/22/nyregion/kathy-hochul-veto-noncompete.html。

【26】同前注1，第38363-38364页。

【27】同前注1，第38363页。

【28】Miller v. Honkamp Krueger Financial Services, Inc., 9 F.4th 1011 (8th Cir. 2021).

【29】同前注1，第38363、38365页。

【30】同前注1，第38420页。

【31】“不可避免披露”法则是指如果原用人单位能举证其离职劳动者替新用人单位工作将不可避免地披露或使用原单位的商业秘密，基于事前保全的要求，法院可对离职劳动者发布暂时或永久禁令，包括在该劳动者到新的单位开始工作之前，禁止其在一定期间内到新的用人单位任职并永久禁止该劳动者泄漏原用人单位的商业秘密。参见J. Thomas McCarthy, Roger E. Schechter, and David J. Franklyn, McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property (3rd ed.), at 296-297。采纳的17个州是：阿肯色州、康涅狄格州、特拉华州、佛罗里达州、印第安纳州、伊利诺州、爱荷华州、明尼苏达州、密苏里州、新泽西州、纽约州、北卡罗来纳州、俄亥俄州、宾夕凡尼亚州、得克萨斯州、犹它州和华盛顿州，另加上首都哥伦比亚特区；拒绝采纳的5个州是：加利福尼亚州、科罗拉多州、路易斯安那州、马里兰州与弗吉尼亚州，另有28个州尚未表态。参见Phoseon Technology, Inc. v. Heathcote, 2019 WL 7282497, at *11 (D. Or. 2019)。

【32】EarthWeb, Inc. v. Schlack, 71 F.Supp.2d 299 (S.D.N.Y. 1999)(“[The doctrine] potentially requires a court to recognize and enforce a de facto noncompetition agreement to which the former employee is bound, even where no express agreement exists.”).

【33】同上注。法院因此强调，“不可避免披露法则是拟在不受司法欢迎的领域里踩出一条极其狭窄的通道。如无特定劳动者确实窃取的证据，此一法则只能在最特殊的例外情况下适用。至于是否应发布诉前禁令，其中需要考量：（1）涉案的双方用人单位是否为直接的竞争者，提供相同或非常类似的产品或服务；（2）特定劳动者的新职务与原职是否几乎相当，以致可以合理预期为履行其新职要求，几乎难以不使用原用人单位的商业秘密；（3）相关的商业秘密对双方用人单位都具有高度的价值。其他与个别具体案件相关的因素，诸如其所属产业和商业秘密的本质、特性等也都须一并纳入考虑。”

【34】FTC, Fact Sheet on the FTC’s Noncompete Rule, available at https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/Non-Compete-Fact-Sheet.pdf.

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