孟勤国：司法裁判应维护成文法的核心价值|《法商研究》

陈发树诉云南红塔集团股份有限公司（以下简称云南红塔）关于云南白药集团股份有限公司（以下简称云南白药）股权转让一案是当年轰动一时的公共事件。中国知名富豪陈发树、官商合一的中国烟草总公司（以下简称中烟公司）、２０多亿的股权对价、交易价格大幅走高的云南白药股票，吸足了媒体和公众的眼球。从某种意义上讲，本案可谓私营经济与国有经济的顶尖高手的一场对决，自然人一掷千金打一场自己毫无信心的官司，央企为“避免国有资产流失”不惜出尔反尔，直至最高人民法院（２０１５）民申字第１号裁定驳回陈发树的再审申请，曲终人散。在本案中，案件事实基本没有争议，当事人和法院援引相同的法律、行政法规、部门规章，但诉求、抗辩、一审判决、二审判决对案件事实的定性各不相同。这是各方各自理解本案的关键概念而产生的争议，是一个事关成文法确定性的典型案例。

“有权国有资产监督管理机构”是本案的关键词之一。《股权转让协议》共有 ６处提到“有权国有资产监督管理机构”，可是，谁是本案的有权国有资产监督管理机构？本案从未争辩和明确。云南红塔以“有权机构”的表述代替“有权国有资产监督管理机构”的合同约定，一审判决避而不言中烟公司是否“有权国有资产监督管理机构”，二审判决只认定财政部是有权审批主体。陈发树在一、二审中坚称中烟公司无权审批但再审申请时也使用“有权机关”表述。他们似乎不知道或刻意回避一个基本逻辑：明确谁是有权国有资产监督管理部门，是确定云南红塔是否履行报批义务、报批程序是否终结的前提。

《股权转让协议》没有约定谁是有权国有资产监督管理机构，也轮不上当事人约定。本案股权转让标的是金额巨大的国有资产，依照《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）和《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），必须经过国有资产监督管理机构的批准。这个国有资产监督管理机构是法定的，并非谁想当就能当、谁说是就能是。《暂行条例》第１２条规定，国有资产监督管理机构分别为国务院直属特设机构，省、自治区、直辖市直属特设机构，设区的市、自治州直属特设机构。《企业国有资产法》第１１条规定，国务院和地方政府可以授权其他部门、机构代表本级政府履行出资人职责。据此，国有资产监督管理机构只有两种：一是３级政府的直属特设机构即国务院和省、市国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）。２００３年全国人大常委会批准国务院设立国资委专事监督管理企业国有资产，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州也设立了国资委；二是各级政府根据需要授权的其他部门、机构，普通政府部门或机构依据国务院和地方政府的授权文件而具有国有资产监督管理职能。

依照《暂行条例》的适用范围，本案股权标的并非金融资产，应由国务院国资委批准。 但是，２００６年，财政部依据２００５年《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于进一步理顺烟草行业资产管理体制深化烟草企业改革意见的通知》（以下简称《国务院办公厅通知》）下发了《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》（以下简称《财政部意见》，确定了烟草行业国有资产转让的具体审批权限，分为财政部审批、备案和中烟公司审批３种情形。 《国务院办公厅通知》下发时，《企业国有资产法》尚未出台，并且该文只是转发国家发改委、财政部、烟草专卖局的意见，不属于国务院授权文件，因此，财政部并非国务院授权履行出资人职责的国有资产监督管理机构。二审判决基于多年来烟草行业国有资产转让不由国资委审批和财政部批准的２０多起产权转让已完成的事实，认定财政部是本案的有权审批主体，是对既有行政违法事实的妥协和让步。考虑到我国法院几乎没有审查行政部门抽象行政行为的经历和动力，就这一点而言，二审判决虽然在合法性问题上存在严重缺陷，但是也可算情有可原。

问题在于，即便按照《财政部意见》，中烟公司也不是本案的有权国有资产管理监督机构。据百度资料，中烟公司成立于１９８２年，是国家烟草专卖局领导的依据我国政府授权执行烟草专卖的国有企业，注册资金人民币１３２亿元。全国各省、自治区、直辖市烟草公司均为中烟公司的全资子公司，市、州烟草公司是中烟公司的全资孙公司或重孙公司。中烟公司负有与烟草专卖规划、生产、销售活动相关的９项具体职责，与国家烟草专卖局两个牌子一套人马。毋庸置疑，中烟公司或者国家烟草专卖局都不是《暂行条例》所说的“国有资产监督管理机构”。拥有省部级的头衔不等于就是省、自治区、直辖市政府，如中国法学会就属于省部级的人民团体。二审判决将中烟公司视为本案中的省级国有资产监督管理机构，于法无据。《财政部意见》虽然给了中烟公司有关其他产权转让的审批权，但是明确规定向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在１亿元以上（含１亿元）、多种经营在２亿元以上（含２亿元）的“由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批”。据此，在本案中，中烟公司只是一个报送单位，并非本案股权转让的政府审批机构。

既然如此，就不存在中烟公司依据《暂行条例》和《财政部意见》行使政府批准权的问题。中烟公司只有将云南红塔逐级报来的报批文件上报财政部的义务，没有对报批事项进行审批的权力。二审判决认定：“因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束”，似乎是说中烟公司无权同意，但有权不同意。若系此意，则意味着本案的政府审批权分为两截，同意权归财政部，不同意权归中烟公司。政府审批权依据同意与否分属不同层级的部门、机构，不仅见所未见，也闻所未闻；若非此意，则二审判决应该解释“报批程序结束”的含义、性质和效果，并提供相应的法律、法规哪怕是部门规章的依据，否则，“报批程序是否结束”和“报批程序结束是否合法”始终是二审判决绕不过去的问题。二审判决似乎没有注意到：《财政部意见》只给中烟公司将报批文件上报财政部一条路，没有其他可供中烟公司选择的选项，别说否决本案股权转让，中烟公司不将本案股权转让事项上报财政部审批本身就违背《财政部意见》。中烟公司结束报批程序或是一个违约行为，或是一个违规行为，两者必居其一。

中烟公司的批复是本案的关键事实之一。中烟公司在本案中有两份批复：一份是２００９年１月４日同意云南红塔转让云南白药股份的批复，另一份是２０１２年１月１７日不同意云南红塔转让云南白药股份给陈发树的批复。对这两份批复该如何定性？是国有资产监督管理机构的政府审批行为，还是云烟红塔实际控制股东的经营决策行为？这直接关系到云南红塔是否及时履行了《股权转让协议》的报批义务。若是前者，则一、二审判决认定云南红塔不构成违约没有问题；若是后者，则云南红塔的报批仅仅是内部程序，未进入政府审批程序，一、二审判决认定云南红塔及时履行了报批义务显属错误。

二审判决认定，国有股东所持上市公司股份的协议转让依据《暂行条例》至少需要两次上报，一是内部决策后逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，二是签订股份转让协议后报国务院国有资产监督管理机构审核批准。本案中的股权转让协议应按照《暂行办法》要求的程序办理相关手续是完全正确的。问题在于本案自始至终没有出现省级或省级以上国有资产监督管理机构，更没有出现国务院国有资产监督管理机构。本案只有中烟公司的两个批复，而中烟公司如本文第三部分所述，无论是根据《暂行条例》还是根据《财政部意见》，都不是本案的省级或国务院国有资产监督管理机构。二审判决将中烟公司当成省级甚至国务院国有资产监督机关，进而认定中烟公司的两个批复属于《暂行办法》中的政府审批文件，明显不当。

耐人寻味的是，一审判决将云南红塔的股东红塔烟草、红塔烟草的股东云南烟草、云南烟草的股东中烟公司３个公司对《股权转让协议》批复定性为“按相关法律法规的规定行使国有资产出资人的权利和履行相应国有资产监督管理职责的行为”。“按相关法律法规规定”，既可以理解为按《暂行条例》、《暂行办法》、《财政部意见》的规定，也可以理解为按其他法律法规如《公司法》的规定，并且不能排除红塔烟草、云南烟草、中烟公司的批复权源于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定；“国有资产出资人的权利”，意味着红塔烟草、云南烟草、中烟公司的批复权属于公司法上的股东权利，若是政府审批权，则应该使用“权力”一词，权力与权利的区别是一个法学常识，应该不会混淆；“相应国有资产监督管理职责”，是有别于国有资产监督管理机构职责的表述，既可以包括国有资产监督机构，也可以包括国有资产监督机构以外的部门和企业，中烟公司作为股东当然具有监督管理下属公司国有资产的相应职责；红塔烟草、云南烟草无疑不是国有资产监督管理机构，一审判决将其批复与中烟公司批复一并论述，有中烟公司的批复与其下属公司批复均属于股东决策行为的言下之意。这一切或可解释一审判决为何只讲本案股权转让协议未获政府批准的现状，不问其他。

一审判决非常接近中烟公司批复的本质。虽然在云南红塔的工商登记上中烟公司不是云南红塔的股东，但是云南红塔的登记股东是红塔集团，红塔集团的登记股东是云南中烟，云南中烟的登记股东是中烟公司。这些公司均以全资子公司的结构组合，中烟公司是云南红塔的实际控制股东，并且是唯一的股东。依照《公司法》的规定，云南红塔就是中烟公司的一人公司。虽然中烟公司还有国家烟草专卖局的牌子和功能，但是国家烟草专卖局既不是直属特设的国有资产监督管理机构，也不是国务院授权的国有资产监督管理机构。烟草行业内部的国有资产监督管理职责放在中烟公司牌子中，与产权挂钩，是产权意义上的国有资产监督管理，完全不同于政府审批层面的国有资产监督管理。虽然中烟公司与下属公司是子公司结构，子公司具有公司法上的独立法人地位，但是对于几无破产之忧的央企而言，并不意味着其子公司与中国移动的分公司有实际意义的差别。子公司也好，分公司也好，重大决策诸如本案这样的重大资产转让一定是央企总部层面的事，下属各层级的公司只是管理层级，负责上传下达。省略红塔集团、云南中烟的上传下达过程，很清楚，中烟公司是云南红塔的实际执行董事，其意志决定了云南红塔的招商、签约和反悔。因此，中烟公司的批复均为云南红塔的股东决策行为，并非《暂行条例》、《暂行办法》和《财政部意见》中的政府批复。

过程或许是这样的：２００９年，中烟公司认为云南白药的股票交易价格达到云南白药的内在价值，决定兑现，于是就有了《同意批复》。签约后云南白药的股票交易价格不断走高，中烟公司为免受国有资产流失的指责，先是利用《股权转让协议》无报批期限的漏洞不上报财政部以待时机，后因陈发树诉讼逼宫不得不被动反应。或许是担心财政部批准《股权转让协议》或为难财政部，中烟公司干脆自行反悔，于是就有了《不同意批复》。中烟公司的这些决策均属于企业的经营行为，只要承担应有的法律责任，无可厚非。但为了逃避应负的违约责任，硬将股东决策行为混淆为政府审批行为，就央企而言，有失诚信和社会责任，就司法裁判而言，有违正义和公平。试想，假如中烟公司是民营企业，能在不承担任何责任的情况下推翻下属子公司、孙公司已签订的合同吗？国有资产转让须经政府审批是为了防范国有企业内外勾结致使国有资产流失，而不是为了支持国有企业违约。如果国有企业自己就能代表政府审批合同，那么政府审批合同岂不蜕变为国有企业违约特权？二审判决有意无意地模糊中烟公司批复的性质，牺牲政府审批合同的制度价值避免所谓的个案国有资产流失，得不偿失。

厘清这一点至关重要。中烟公司的批复既然是股东决策行为，那么认定云南红塔履行了《股权转让协议》报批义务自然就不能成立。云南红塔上报红塔烟草，红塔烟草上报云南烟草，云南烟草也上报中国烟草，这一切都只是中烟公司的内部报批程序，还没进入《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第４４条规定的政府审批环节。《股权转让协议》没说云南红塔上报上级公司就算是履行了报批义务，法律法规也没说怎样才算是履行了报批义务，那就只能依据《暂行条例》或《财政部意见》作为云南红塔是否履行报批义务的法律标准。报批文件，按照《暂行条例》应送到国务院国资委，按照《财政部意见》应送到财政部，“报批文件是否送到了国务院国资委或财政部”是判断云南红塔是否履行报批义务的事实标准。报批文件一直在中烟公司内部流转，未出中烟公司的大门，是云南红塔的报批文件至今没有报给政府部门审批的铁证。

同理，陈发树要求追加中烟公司为第三人缺乏理据也无必要。股东会是公司内部决策机构，其所做出的违约决策由公司对外承担违约责任，不由股东会或股东承担。因为股东会虽然是公司的最高权力机关，但是其不能代表公司对外发生关系，不是公司对外承担法律责任的主体。中烟公司的《不同意批复》实质上就是云南红塔的股东会决议，应由云南红塔承担本案未履行报批义务的违约责任。

必须指出，将中烟公司批复界定为股东决策行为，意味着中烟公司的《同意批复》也不是《暂行办法》要求的省级国有资产监督管理机构的批复。也就是说，云南红塔没有经过省级国有资产监督管理机构的审批就签订了本案的《股权转让协议》，违反了《暂行办法》。但是，《暂行办法》仅仅是部门规章，违反《暂行办法》的这一前置性审批要求不影响《股权转让协议》的成立。这与《合同法》第４４条规定的合同成立后政府审批生效的情形完全不同。

《股权转让协议》的效力是本案的关键问题之一。当事人在一、二审中一致认同《股权转让协议》合法有效，一审判决予以支持。出乎当事人意料，二审判决未经释明就直接认定：“本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束。《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同”。

合同的成立和生效一直是困扰合同法的问题。 《合同法》之前的《中华人民共和国经济合同法》等没有区分合同的成立与生效，司法实践在个案处理上比较混乱。一般认为，《合同法》明确区分了成立和生效，《合同法》第４４条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第９条规定，在一审法庭辩论终结前未办理批准、登记手续的合同应认定为未生效。但是，这并不意味着合同成立与生效不再是一个困扰合同法的问题。区分合同成立与生效澄清了合同不成立与合同撤销之类的浑浊，同时滋生了未生效合同或不生效合同的疑问。何谓未生效合同？批准生效合同与合同成立关系如何？未被批准的合同纠纷该如何处理？理论和实践均认识不一。

在传统合同法理论上，合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同、可撤销可变更合同。这是依据合同效力所作的分类。所谓未生效合同，是司法实践基于《合同法》第４４条的规定将合同成立与生效并列表述所作理解而形成的概念，无确切的内涵和外延，其是新的第五类合同还是分属现有四类合同？在合同法理论上也有争议。二审判决认定《股权转让协议》为不生效合同后比照无效合同处理本案，等于将未生效合同归入效力待定的合同：得到政府批准的转为有效合同，得不到政府批准的转为无效合同。这勾画出二审判决的逻辑：未生效合同成立时没有合同效力，其效力有待于生效条件的具备，生效条件具备之时才有合同效力。这一逻辑似乎来自于《合同法》第４４条的文义。孤立地看，《合同法》第４４条的表述确有将合同效力与合同生效直接挂钩的倾向，从而引导出合同生效之时合同才有效力的直觉。

然而，这种直觉无颜面对《合同法》第８条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。《合同法》第８条规定的法律约束力只以依法成立作为要件，与生效不生效无关。也就是说，合同依法成立就有法律约束力，无论其是否生效。《合同法》第８条没有但书，表明其所称的法律约束力一律始于合同依法成立之时，没有例外。有学者曾认为合同拘束力自合同生效始有，后来又改变了认识。《合同法》第８条属于一般规定，其地位和效力高于《合同法》第４４条，《合同法》第４４条因而不能解读为《合同法》第８条的但书。依据《合同法》第８条与第４４条的关系，《合同法》第４４条的解读必须符合《合同法》第８条即合同依法成立即有法律约束力的前提，不应有“需经批准、登记的合同依法成立时并无法律约束力”这样的结论。

其实，最高人民法院几年前就意识到这种直觉是有问题的。２００９年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第８条赋予了促使合同生效的报批义务的可履行性和法律责任。２０１０年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第１条第２款规定了报批条款的效力。最高人民法院新闻发言人孙军工进一步说明：“一个已经合法成立的合同，即使因欠缺审批这一生效要件，亦对当事人具有形式约束力，任何一方当事人不能擅自撤销或解除，尤其是合同中关于促成合同生效的报批义务条款具有可履行性”。这些司法解释和说明对批准生效合同的报批条款效力的内涵和功能的界定相当朦胧，还只是一些相关理论研究缺失状态下的实践感受，因而出现了可履行性、形式约束力这样的创新、含糊且不乏错误的概念。但无论如何，这些司法解释和说明并不赞成孤立解读《合同法》第４４条的规定，抛开了“未生效合同依法成立时无合同效力”的直觉，传递了“需要批准、登记的合同在成立之时就有效力”的信息。由此可见，二审判决之前最高人民法院就已否定二审判决的逻辑。令人遗憾的是，二审判决丝毫没有觉察最高人民法院的觉醒。

或有人争辩合同效力不是《合同法》第８条规定的法律约束力。诚然，法律约束力是合同法领域少见的名词，也许立法者也不甚清晰这个概念的意义，但现有法律知识体系中并不存在一种有别于法律效力的法律约束力，法律约束力其实是法律效力的同义词，有学者区别了法律约束力与法律效力，但其区别也是建立在两者本质相同的基础之上的。在合同法中，如果认为合同效力与法律效力也是同义词，那么合同效力就是法律约束力；如果认为合同效力在外延上不同于法律效力，那么就需要解释不同部分的性质和功能。一些学者和最高人民法院引入《合同法》第４２条缔约过失责任解释报批义务的可履行性，试图区别合同效力与《合同法》第８条规定的法律约束力，但是《合同法》第４２条明确定义缔约过失责任是合同订立过程中的民事责任，合同成立后哪还有缔约过失责任可言？《合同法》第８条规定的法律约束力的前提是合同依法成立，并且其“按照约定履行自己的义务和不得擅自解除合同”的内容也是典型的合同义务。

理清《合同法》第８条与第４４条的关系和含义便不难看出，《合同法》第８条规定的法律约束力就是合同效力，合同效力包括合同的成立效力和履行效力。合同的成立效力是依法成立的合同对当事人的全面约束力，合同一经成立，当事人不得违背合同中的任何承诺，无论是实体性承诺还是程序性承诺、是主要事项承诺还是配套事项承诺、是对当事人的承诺还是对第三人的承诺。合同的履行效力是依法成立的合同对当事人实现合同目的行为的约束力，合同具备履行条件，当事人必须按照合同目的和约定履行合同义务。多数合同的履行条件在合同成立之时就已具备，履行效力和成立效力同时产生；有些合同的履行条件在合同成立之时虽已约定但未具备，此时合同只有成立效力，履行条件具备产生履行效力，履行条件不具备不产生履行效力。需报批或登记的合同和附条件的合同都属于这一类特殊的合同。与附条件合同不同，需报批或登记的合同的履行条件是法律规定的，当事人须以报批或申请登记的方式争取。争取履行的行为具有不确定性，是为履行行为创造必要的条件，还不是合同目的意义上的履行行为，但已受成立效力的约束，不争取履行或争取不当必须承担违约责任。简而言之，履行效力是合同效力的一部分，在一般合同中与成立效力合为一体，在特殊合同中与成立效力时空分离。

所以，批准生效的合同自成立之时起就有合同效力，不属于效力待定合同，而是有效合同。《合同法》第４４条的生效仅仅指有效合同中的某些事项或条款的生效，并不涉及整个合同的效力。从严格意义上讲，批准生效合同不应称为未生效合同，只能称为需要批准的事项或条款未生效。合同某些事项或条款不生效，既可能导致合同某些事项或条款不履行，也可能因合同某些事项或条款的作用导致整个合同没有履行，但这只是结果。合同效力的认定不以合同是否履行为标准，当事人签约后取消协议只能称为解除合同，不属于合同无效。生效是合同法的常用概念，常用到谁都觉得自己清楚概念内涵，实际上生效的对象是有区别的，即是整个合同生效还是合同某些事项或条款生效。当然，这不仅仅是最高人民法院的问题，现有合同法理论少有深入研究合同生效内涵的成果，并且流传着“合同成立并不意味着合同生效”的片面说法。

据此而言，一审判决认定《股权转让协议》合法有效是正确的，但理由不足。一审判决应依据《合同法》第８条认定《股权转让协议》成立之时就有合同效力，不应只以合同签订之日起生效的条款作为依据。二审判决将《合同法》第４４条的生效理解成整个合同生效进而比照无效合同处理，犯了原则性错误。二审判决比一审判决多了数亿的利息不能淡化其错误适用法律的严重性。从规则层面看，二审判决不仅改变了《合同法》第８条和第４４条的规则内容和目的，而且与最高人民法院类似司法解释确立的共同报批和自行报批规则冲突，导致《合同法》第４４条在不同的领域功能相反，损害了裁判规则的正当性。从个案层面看，二审判决掩盖了本案最本质的问题即云南红塔是否履行了报批义务，支持了云南红塔的违约行为进而使得云南红塔获取了诉讼之时高达１９亿元的差价利益，结果明显不公，损害了诚实信用和公平原则。