一、问题的提出
二、数字内容合同的概念、类型及其特殊性
三、数字内容合同解除权的发生
四、数字内容合同解除的法律后果
结 语
传统社会的买卖以动产、不动产为多，买卖合同法亦主要调整有体物所有权归属变动的交易关系，数字社会的到来则对这些制度带来了新的挑战。在合同类型划分上，数字内容合同呈现出买卖合同、消费者合同、租赁合同、技术合同、许可合同、数字信息服务合同等典型合同或非典型合同的特点。在解除权的发生类型上，数字内容合同随时解除成为常态，约定解除制度的重要性也有所降低。同时，在法定解除权规则的具体适用上，数字内容合同也较传统合同处理得更加细致。此外，与一般买卖合同的解除效果不同，数字内容合同解除后，还涉及“返还数字产品”“返还数据”等特殊法律后果。
关键词：
数字内容合同 合同解除 数字产品 数字服务
传统的合同救济以违约救济为中心，主要包括合同解除与损害赔偿。以最为典型的买卖合同为例，一方违约后，非违约方可以主张继续履行、补正履行、减价、损害赔偿和违约金等救济措施。数字产品的“买卖”则不能简单地类推《民法典》合同编买卖合同章中关于买卖合同的规则。这种特殊的“买卖合同”，通常呈现出买卖合同、消费者合同、租赁合同、技术合同、(著作权)许可合同、数字信息服务合同等典型合同或非典型合同的特点，在解除权的发生、解除权行使后的法律效果等方面相较买卖合同也各不相同，统一适用买卖合同规则有失偏颇。
以QQ音乐为例，企业与用户“订立”的《QQ软件服务许可及协议》《QQ 音乐付费会员服务协议》就兼具服务合同、著作权许可合同、买卖合同和租赁合同的特点。在《QQ音乐付费会员服务协议》框架下，消费者“购买”的专辑只能在付费服务存续期间，通过特定的 APP 进行使用，如果存在本地或在其他的媒介上进行播放，则构成违约。但是，这一通过购买音乐人著作权许可，将其授权给用户使用并营利的模式，是典型的著作权许可合同的模式，更应当受到著作权许可合同的调整。服务提供企业通过伪装成买卖合同的《用户协议》，实际上规避了《著作权法》中著作权许可合同规则的适用，从而适用买卖合同甚至合同通则的一般规定，以买卖有形物而非知识产权许可的路径，最终规避了法律对一般社会公众的保护，攫取了更多的商业利益。
上述例子表明，数字内容合同的规则适用与传统的买卖合同规则之间存在较大的张力，即便类推适用较为相近的有名合同规范，也存在无法精准适用的窘境。另一方面，在合同解除规则的适用上，数字内容合同也对传统的对价理论、瑕疵担保、合同解除、损害赔偿等理论提出了新挑战。数字化以后的商品，能否以及在何种程度上适用以有体物为模型构建的买卖法规则？不无疑问。
本文尝试，在比较研究的基础上，引入更多的本国立法资料和司法实践，在以《民法典》为民事基本法的法律框架下，梳理、整合、解释我国关于数字内容合同的现有规则，构筑出数字内容合同解除规则的基本体系。
“数字内容”(digital content)概念的产生亦可以算是欧洲私法一体化的一个缩影，其最早出自2011年的《欧洲共同买卖法草案》。这一概念在同年通过的《欧洲消费者权利保护指令》和2015 年颁布的《提供数字内容合同指令草案》中得到延续。欧盟选择“提供”(supply) 概念，放弃了传统德国民法“交付”(übergeben)的概念，主要是为了适应标的本身的无体物属性：“交付”(übergeben)的客体主要是有体物，但数字内容既可能通过有形载体捆绑出售，例如CD；也有可能通过“数据+链接”的形式出售，例如电子书、云服务等。此外，作为提供给付的抽象性的描述，“提供”(supply)一词能够涵盖数字内容的具体形式，数字内容包括数据和服务，既包括以数字形式生产和提供的数据，例如视频音频；也涵盖基于消费者提供的数据而进行的数字形式的制作、加工或存储的服务，“提供”概念能够较好地纳入上述形式。
我国作为数字产业大国，对数字产业的立法尝试走在世界前列。在《电子商务法》立法时就曾考虑到数据、虚拟财产作为标的时对交易法产生的冲击。我国曾经尝试在《电子商务法》和《民法典》的立法过程中将“数字产品”的概念写入法律，但最终在草案修改和审议过程中删去。在《电子商务法(草案一次审议稿)》(2016年12月19日)中首次出现了“数字内容”的提法，并在《电子商务法 (草案二次审议稿)》(2017年10月31日)中得到保留。但在《电子商务法(草案三次审议稿)》(2018年6月19日)中，“数字内容”的表达被“采用在线传输方式交付”的方案替代，这一方案在最终通过 的《电子商务法》被立法机关采纳。
关于“数字产品”的概念，除了《民法典合同编(草案)》(2017年8月8日民法室室内稿)采用了“数字产品”的概念外，一律采用“采用在线传输方式交付的”概念，与《电子商务法》(三审稿)以后的版本保持一致。在体系上，民法典延续了“商品”和“服务”的二分，继续采用《电子商务法》中“交付商品”和“提供服务”作为合同给付的分类，并以现实交付为蓝本，对数字产品作为标的的给付作出规定。立法机关并未对纯数字产品和数字服务作出解释，但从“电子合同的有些标的物，例如一些数字产品，通常采用在线方式传输”的表达，并结合《民法典》第512条第1款中“交付商品”和“提供服务”的体例，从体系上看，应当认为，将“交付数字产品”和“提供数字服务”作为数字内容合同的基本分类较为科学，也更容易为数字内容合同的规则适用找到体系化的参照。最高人民法院主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》将实际履行时的标的分为“(交付)有形产品”和“提供服务”。那么相应地可以认为在采用在线传输方式履行时，也可以分为“提供数字产品”和“提供数字服务”两类。因此，笔者认为，数字内容合同在学理上基本可以作如下分类(见表3)。
新型的合同类型打破了“买卖”和“服务”的二分，因此在概念上，应找到能够涵射“商品”和“服务”两种类型合同的上位概念。相较于《民法典》采用的“采用在线传输方式交付的”这一形容词性质的概念，“数字产品”可以作为过渡时期的概念暂时使用。但在未来制定单行法或司法解释时，“数字内容”的概念显然更具科学性。首先，从词义上看，“数字内容”基本可以同义替换“采用在线传输方式交付的”这一定语，词义上易于理解。第二，从概念上看，“数字内容”的涵射范围也很广。“数字内容”的概念能够涵盖“数字产品”和“数字服务”。最后，在现实交易中，“数据”的交易不总是以买卖合同、服务合同的模型建构的，在某些情况下，也有租赁合同、许可合同的适用情形，如果像全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会一样采用“数字产品”的概念，则会因为产品的多种混合形式而导致难以进一步对数字产品进行特定化和具体化。
从比较法来看，对于数字内容合同的定性，主要有四种类型：买卖合同、服务合同、许可合同和新型合同。首先是认定为新型合同，这一做法为英国所采纳。对于已经脱欧的英国来说，判例法制度可以允许法官根据未来技术的发展，预留一定的裁判权。同时，对于不同的案件，英国法院也保留了适用消费者买卖法的空间，具体案件的法律适用裁决，并不一致。在2019年欧盟《数字内容提供合同指令》通过以前，以德国、法国和意大利为代表的欧洲大陆国家，主要认定为买卖合同。通过将买卖标的从“物”扩展到“权利”和“其他标的”,得以准用买卖法的一般规则。例如《德国民法典》第453条第1款的准用条款“物的买卖的规定准用于权利买卖和其他标的买卖”。对挪威、波兰等要求货物具有“有形”形式的国家，数字内容被视为动产，适用动产的瑕疵担保规则。最后，西班牙和匈牙利将提供数字内容视为许可合同。需要注意的是在2011年《欧盟消费者权益保护指令》的框架下，消费者法在欧盟各国有着广泛的适用场景，如果合同当事人一方为消费者，则有消费者合同规则适用的空间。甚至在某些场合，出于消费者保护的目的，消费者法会比一般合同法规则得到更优先的适用。从我国的法律规范体系和司法实践看，数字内容合同主要可以归入买卖合同、服务合同、租赁合同、技术合同和(著作权)许可合同等类型，其中以买卖合同2和服务合同为常见。
数字内容合同的性质决定了其在法律适用上具有复杂性，根据比较法研究并结合我国司法实践，笔者认为数字内容合同一般还兼具有偿合同和消费者合同的属性。数字内容合同为有偿合同。以金钱为对待给付的数字内容合同(通常表现为买卖合同)，一方支付金钱，另一方提供数字产品或服务，定性为有偿合同，自不待言。关键是对于免费的数字产品和服务，例如开源性的电脑软件、免费播放的视频、免费试用的手机APP 等，如何认定为有偿合同，则需要进一步解释。根据《数据安全法》第3条，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。《民法典》第127条表明，我国认可数据作为“财产”的地位，与“网络虚拟财产”作同等地位的理解，但也未明确规定数据可以作为对价。比较法上，欧盟《数字指令》对此进行了明文规定，“提供个人数据可被视为数字服务合同的对价，但个人数据不能视为商品”。根据欧盟《数字指令》立法理由书，其目的在于赋予消费者合同救济的可能性。但笔者仍需对我国法体系下，“数据”作为对价的商业模式和 技术机理作出解释。在免费的数字内容合同中，对价通常不以支付金钱为体现，而是以输入数据。数据最直接的价值体现的是根据个人信息推送广告的收入：单靠用户量及数据本身，平台或企业就可以获得与广告商缔约、议价的权利。此外，经过处理的用户数据还可以实现精准投送广告，增加广告费的收入、出售给科研机构或企业营利等。实践中，各大主流互联网企业也确实认可了“数据”作为对价的地位。从我国主流互联网公司的APP 产品看，《用户协议》并不明确规定数据可以作为对价，而是通过规定用户行为能力准入，或通过代理的形式订立《用户协议》,从而默认了数据的对价属性。在某种程度上可以说，“支付”数据是对某种权利的处分，需要具有民事行为能力。例如：微博《微博服务使用协议》写道：未成年用户应在监护人的陪同下阅读本协议，并在监护人同意后接受本协议、使用微博服务。微信《腾讯微信软件许可及服务协议》写道：如果你未满18周岁，请在法定监护人的陪同下阅读本协议及上述其他协议，并特别注意未成年人使用条款。特别地，如果你是未满14周岁的儿童，则在完成账号注册前，还应请你的监护人仔细阅读腾讯公司专门制定的《儿童隐私保护声明》。只有在取得监护人对《儿童隐私保护声明》的同意后，未满14周岁的儿童方可使用微信服务。知乎《知乎协议》写道：如您是未满18周岁的未成年用户，在使用知乎的产品或服务前，您应在监护人的监护、指导下阅读本协议，并在征得您的监护人对本协议的同意后，使用知乎的产品或服务，您及您的监护人应按照法律及本协议规定承担责任。数字内容提供合同是消费者合同。数字内容合同的一方是消费者，另一方是提供数字内容的经营者的，构成消费者合同。根据民法基本原理和比较法通行做法，合同一方为消费者的，优先考虑对消费者利益进行特殊保护。在《民法典》编撰之前，我国已有《消费者权益保护法》作为《民法典》的特别法。在法律适用时，得通过目的解释、体系解释，适用惩罚性赔偿、消费者任意解除权等制度。惟需注意的是，此处的消费者并不一定以自然人为限，法人也可以成为消费主体，受到《消费者权益保护法》的保护。例如在北京市东城区人民法院(2019)京0101民初1845号民事判决书中，由于苹果公司提供的电脑使用过程中Pages、Numbers、Keynote三个软件无法更新，构成欺诈行为，法院判令苹果公司返还亿美博公司货款并给予三倍赔偿。
在数字服务合同中，消费者无需履行实在的金钱给付。在合同解除的情况下，自然不存在为实现“尽早索回价款”之目的的可能性。相较而言，消费者解除合同的目的或更在于取回自己在平台、应用中的数据及相关数字内容，避免个人信息的泄露造成损失。此时合同解除制度与其说是将消费者与数字服务提供商从履行困难的合同中解放出来，毋宁说是非定期合同的自然终止更为恰当。因此，笔者认为，在数字内容合同中，合同解除之目的已悄然发生变化，这是下文分析数字服务合同解除条件与传统合同法中解除条件不尽相同的重要原因之一。具体而言，数字内容合同解除权的发生，又可分为约定解除权、法定解除权和任意解除权三种。
在数字内容合同中，约定解除权通常发生在《买卖合同》《技术合同》《著作权许可合同》《服务协议》的场合中，通过事前约定的形式体现。但是在一时性合同与继续性合同兼具的关联合同中，或主要是继续性合同为主的情况下，约定解除权往往通过《用户协议》实现，约定解除权实质上丧失了制度价值，从共同“约定”,变成了单方的霸王条款。用户只有选择与谁签订霸王条款的权利罢了。“约定”解除权崩塌，在不以金钱为给付的合同中更为明显：网络服务提供商往往通过约定降低自身的义务，通过约定排除、剥离法律赋予用户寻求合同解除、损害赔偿、补救等违约救济的权利。例如：在《QQ音乐付费会员服务协议》中有如下约定：3.4您理解、知悉并同意，本服务在服务期间，因非腾讯公司的故意行为包含腾讯故障解决、服务器维修、调整、升级、因第三方侵权处理等可能影响您的正常使用，对上述情况所产生的不利后果，您同意腾讯免责，并不要求腾讯另行补偿。3.5……您申请取消或终止付费会员服务，将无权要求腾讯公司退还您已支付的会员服务费用。……3.6……腾讯公司有权随时根据实际情况，不经通知而中断或终止向您提供的一项或多项服务……比较法上，德国法不允许运营商与消费者达成偏离消费者权益保护法与《德国民法典》规则的合意，除非是合同订立后履行过程中，因未能适约履行后为合同变更履行所达成的。我国则通过司法权力，在个案审理中进行救济：由法官通过格式条款规则，对《用户协议》中“限制消费者权利、免除经营者义务”的格式条款予以排除。
根据《民法典》第563条，除合意解除和约定解除权外，数字内容合同法定解除权的产生以违约行为致使“合同目的无法实现”为基础，“不能实现合同目的”一直是合同法定解除的实质性条件。由于《合同法》主要参照了《联合国国际货物销售合同公约》等国际示范法，我国法在解释“不能实现合同目的”时基本与“根本违约”做同等理解。因此，在我国法的语境下，判断是否产生法定解除权，应首先判断是否构成违约，如果构成违约，该违约是否达到了解除合同的条件——根本违约。对于数字产品合同的解除，体系上虽然以根本违约为基础，但基于数字内容的特点，细节上又存在不同。我国《民法典》第611条规定了在标的物质量不符合约定时的解除权，但以“致使不能实现合同目的”为前提。比较法则有理论认为，数字内容合同根本违约的判断基准通常为：能否使用户及时地、完整地获得符合质量标准和约定的数字内容(产品或服务)。笔者认为，在迟延履行的判断、质量问题、无法更新和关联合同方面，数字内容解除权的发生存在其特殊性，有必要进行更加详细的说明。
1.迟延履行
在比较法上迟延履行是得以解除数字内容合同的重要事由，通常情况下发生迟延履行的情形，受领人可以终止合同。《德国民法典》规定，如果迟延给付涉及整个合同利益，债权人可以解除合同。欧盟《数字指令》对给付时间要求则更为严格，无论迟延履行的给付无须考虑是否会导致“合同目的根本无法实现”,用户均得以单方解除。缘由在于，相较于传统交易中的迟延履行，网络时代的交易机会瞬息万变，合同关系也从单一的线条状变成网格状，前序交易的不及时可能会导致当事人错失后续交易的机会。我国实践司法则坚持了“合同目的无法实现”的判断标准，认为不宜简单地将数字内容提供方超过合同约定的履行期限视为违约，还需要有足够的证据证明导致无法实现合同目的。笔者认为，对于迟延履行数字内容合同是否当然导致解除权的产生，应结合具体案件，对“不能实现合同目的”作具体分析，既不能一旦出现迟延履行就认定为违约，也不能对“合同目的无法实现”的标准要求过高。从司法实践看，或可根据单项合同和序列合同的不同，对合同形态进行分析，如数字内容合同的履行本身与其他合同的履行有牵连，前序合同的迟延履行将导致当事人丧失后续合同履行的机会，则可以考虑为根本违约。例如，甲急需办公软件处理投标事宜，与乙订约提供软件并及时安装、调试、维护升级，后因乙未及时提供软件而导致投标失败。此案中，迟延履行明显已构成根本违约。对于不存在序列交易的情形，则可依据一般的合同法理论判断迟延履行是否导致根本违约。
2.质量问题
关于数字内容质量的判断，亦需要结合实际，对《民法典》的规则作更为细致、合理的解释。根据《民法典》第615条，在判断标的物质量时应坚持主观与客观统一的判断标准，优先适用当事人对产品质量的约定。如果当事人对产品的描述、数量、品质、功能性、质量、安装、运行环境和兼容性有约定的，应符合约定。质量约定不明的，适用《民法典》第511条的规定进行判断。但在实践中，普通消费者往往无法通过常识理解合同中关于质量约定的条款所代表的法律意义，叠加技术壁垒后，更加无法辨别数字内容是否存在实质性的缺陷。考虑到消费者合同与商业合同的区别，法律应当为消费者数字内容合同中“质量标准”的判断提供最低的保障。比较法上，《德国民法典》认为，(出于对消费者的保护)数字内容的质量应达到最低的客观质量标准，除非数字内容提供者已经特别告知，并在合同中有所约定。笔者认为，此种思路可资借鉴，可以通过法院裁判对《民法典》第611条进行个案解释。通过法律明文规定的方式似无必要，一来易导致消费者权利的滥用，干扰法官裁判；二来容易产生消费者合同的特殊规则与合同一般规则的抵触。
另需注意的是，由于数字产品通常研发成本较高，且更新迭代快，瑕疵履行后也不具有实际可返还性。对于根本违约标准的判断，应具有谦抑性：对于产品微瑕问题，应允许数字内容的提供者采取补救措施，承担对产品漏洞进行修复或减少价款等违约责任，不宜直接使合同归于解除。关于微瑕是否构成根本违约的问题，应首先判断是否构成不符合约定，其次应判断违约的程度(是否达到根本违约或只是显著轻微)。根据《民法典》第610条和615条，对于标的物存在质量原因致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的或者解除合同。但是，《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》(征求意见稿)第55条也规定，对于显著轻微，不影响非违约方合同目的实现的，不能主张解除合同。对此，比较法上亦有例证，欧盟《数字指令》对于数字内容合同的违约救济，以限期履行、采取补救措施、免费升级更新为优先。《德国民法典》第327条也规定，数字产品服务微瑕，不影响可访问性与可用性的，不适用解除规则。此外，对于采取补救措施而言，在数字合同的场合中，维修和更换之间的差异并不如有形商品明显，“修理”“重做”和“更换”并无明显差异，实际上都是通过代码对数字内容进行修复、更新。因此，在我国《民法典》第582条的语境下，至少在数字内容合同中赋予守约方对修理、重做、更换等违约责任的选择权，似无必要。
3.无法更新
鉴于数字内容和数字服务在不断发展，出于数字内容能够满足合同目的，理所应当地，数字内容的提供者需要为消费者提供可用的更新和功能。因此，数字内容或数字服务的适约性还应根据数字内容或服务是否按照合同规定的方式进行更新来评估。我国《民法典》及相关法律对此并无明文规定，唯有《网络安全法》第二十二条第二款规定：“网络产品、服务的提供者应当为其产品、服务持续提供安全维护；在规定或者当事人约定的期限内，不得终止提供安全维护。”“持续提供安全维护”能够类推解释成“持续提供更新服务”，不无疑问。原因在于前者是数字内容正常运行的基础，而更新服务则是额外的服务，对软件、手机APP 等数字内容而言，不更新也可以正常使用。从比较法上看，《德国民法典》第327e条与第327f 条对于因无法更新构成的产品缺陷进行了规定，数字内容提供者需要在约定的履行期限内提供更新服务，在长期提供数字服务的合同中，还需保证并保证更新服务可以持续获取。欧盟《数字指令》第8条也认为，未能提供合同中约定的更新应被视为数字内容或数字服务不一致。此外，有缺陷或不完整的更新也应被视为数字内容或数字服务不符合要求，因为这意味着此类更新未按照合同规定的方式执行。据此而言，《德国民法典》与欧盟《数字指令》对数字内容的提供者提出的“经营者更新义务”发展了瑕疵担保法的体系。但反过来看，这些规定仍旧是立足于传统的瑕疵担保法的给付义务制度，在没有具体规则的情况下，也可以通过对合同法中诚实信用、全面履行规则的解释得出。相较于如此“打补丁”式的修法，孰优孰劣，值得商榷。
4.关联合同解除
在数物买卖中，根据《民法典》第632条的规定，其中一物不符合约定的可以就该物解除合同。如需要整体解除合同，则需要证明该物与他物分离使标的物的价值显受损害。传统合同法中，亦有主物与从物关联合同的解除规则可资借鉴，但尚在标的物皆为动产或商品的维度。对于合同项下分别有交付动产和提供服务两个关联的给付标的时，依据关联性标准判断，对提供服务合同义务的违反构成对整个合同的违约，似乎可以解释。问题在于，这一模式是否可以推广至数字内容合同领域？
张定军教授以“购买软件”+“提供在线服务”为例，证明了这一标准在数字内容合同领域的可行性。如果在线传输交付标的物(交付数字产品)与提供数字服务的关联度不高，则一项义务的违反不会影响另一项义务的履行。如果这两项义务有较大的关联性，或者一项义务的履行以另一项义务的履行为前提，那么违反某一义务对另一义务的影响，实质属于违约对合同的影响，应当按照《民法典》第563条以下、第577条以下进行处理。在司法实践中，还有一种“购买商品”+“提供软件服务” 的模式，通过对关联性、违约形态的解释，亦得以适用关联性规则。例如在案件中，有法官认为，软件无法更新实质上导致电脑无法使用，构成违约。在实践中，数字内容合同的标的有时带有依附性，需要借助一定的介质予以交付，如介质出现缺陷，抑或数字内容出现不适约的情形，都构成数字内容存在缺陷。
数字内容合同可根据给付是否一次性完结，分为一时性合同和继续性合同。继续性数字内容合同以各类数字服务提供合同为常见，例如常见的付费网盘app、音乐app 等。继续性数字内容合同又可以根据履行期限是否确定分为定期继续性合同和不定期继续性合同。这种分类更有利于区分数字服务合同中的付费服务要素，通常消费者购买的数字服务以月度、季度、年度计费。在免费的服务内容之外，另构成一种付费的、定期的继续性合同，以区分不支付费用的、不定期的继续性合同。在传统合同法中，不定期继续性合同的解除不需要解除原因，只需以合理期限通知对方。例如，我国台湾地区“民法”就不定期之继续性契约，如租赁、雇佣、委任等，均以得随时终止为原则。无名不定期继续 性供给合同，可类推适用有关规定，允许合同当事人有任意终止合同的权利。
而定期继续性合同则需要重大原因，以证明信赖基础丧失而导致合同关系难以为继。对于不定期继续性合同而言，根据《民法典》合同编通则第563条第2款，不定期继续性合同的当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。但对于定期的继续性合同能否适用任意解除权，则有疑问。在比较法上，关于定期继续性合同的任意解除也有所发展，例如消费者合同中任意解除制度在比较法上也发生了扩张适用的趋势。比如，基于对消费者的保护，《德国电信法(草案)》第451条规定，消费者可以在不存在重要原因的情况下随时解除合同，“彻底抛弃了契约严守原则”。
我国《民法典》并未在合同编通则中一般性地规定继续性合同的重大原因解除，而是在多数典型合同中规定了当事人可以基于重要原因解除继续性合同。定期继续性的数字内容合同不能直接参照典型合同中的定期继续性合同重大原因解除制度，需要结合合同类型进行目的解释，即使基于“消费者保护”等特殊事由，也需要类推有名合同中的规则。有学者认为，较为合理的路径是通过保管合同规则或婚姻关系“感情确已破裂”规则类推适用。
