企业商品价格体系维护中纵向价格限制措施的反垄断风险及合规应对（上）

分销网络对大型制造商而言往往是一个非常复杂的工程，分销网络的搭建和运维需要耗费巨大的资源。企业销售可分为直销和分销。直销是指企业自建销售网络进行销售，这在电子商务平台兴起后企业可方便地直接触达不同地域、不同层级的巨量消费者的背景下，不同行业的直销比重在不断加大。分销是指通过分销商、零售商等网络进行销售。分销商按层级可分为一级分销商、二级分销商甚至更多层级的分销商，分销商承担资金、物流、本分销网络的建立管理等功能。零售商直接面向消费者，需要有卖场、专卖店等零售场所和设施。分销商和零售商的角色可能相互交叉，有的分销商也可能从事零售，兼有零售商的角色；有的大型零售商本身就发挥分销商的功能，如大型的连锁百货店、连锁超市，具有全国性的跨区域分销网络。通过代理商进行销售，也可看作是一种直销，但有时代理商的功能也比较广泛，和分销商的一部分功能相近，因此很多时候代理商也可视作分销网络的一部分。

一个较典型的完整线下分销网络通常包括：制造商、总分销商或总代理商、各区域总分销商或总代理商（有较强资金实力和区域分销网络）、区域不同层级分销商或代理商、不同规模和不同形式的零售商（从大型连锁超市、卖场到街头小店等不同规模和形式）等 [1] 。由于网络零售的发展，分销商、代理商、零售商也可能开展线上分销和零售。另外，对企业来说，如果管理得当，分销和直销不是相互排斥的，在很多时候企业也直接开展线上或线下直销。企业的销售网络比分销网络范围要广，企业是将分销网络放在整个销售网络中去进行管理的。

由此而构成的分销网络是相当庞杂的，参与主体不但种类复杂，而且数量众多，形成不同的条块和条线，相互间经常还有着重合或交叉。此外，线上销售的加入和发展，更加会增加网络的复杂性，使得管理和运维难度大大增加。不同主体具有不同的利益诉求。要使整个分销网络运行良好，就必须理清这些利益关系，使其各得其所，这样才能最大地促进其积极性，帮助企业实现短期和长期的最大化利益；否则，分销网络将产生不同程度的混乱，严重的甚至使企业一蹶不振。合理的商品价格体系是合理分配各方利益的基础和主要措施，其他经济手段如返点奖励、账期等融资支持也是建立在合理的价格体系基础之上的。为维护合理的商品价格体系，企业会采取各种各样的措施，如不同渠道的产品差异化，总分销商或大区域分销商的独特组织形式，分销商、零售商的挑选，对分销商、零售商地域或客户的划分等，但纵向价格限制是最直接也是最便捷的手段。

纵向价格限制作为维护商品合理价格体系的手段，对分销商和零售商可起到有效的激励作用，推动其投入资源和采取各种措施扩大对商品的销售，这不但有利于制造商的利益，也将很好地促进品牌间的竞争，从而为消费者带来实实在在的好处。此外，纵向价格限制还有助于维护品牌形象。但是，纵向价格限制也会抑制分销商、零售商间的竞争，减损销售领域的创新和效率，在某些情况下也可能促进横向共谋。因此，纵向价格限制行为有可能违反《反垄断法》，具有较大的合规风险。

纵向价格限制，也即转售价格维持，在我国有时也被称为纵向价格垄断协议 [2] 。在2008年8月1日《反垄断法》实施之前，很少有法律对纵向价格限制行为进行规制。作为维护商品经销体系、控制商品价格体系的一种直接、有效、便捷手段，纵向价格限制在《反垄断法》实施前在很多行业被广泛使用，成为较为普遍的商业现象。或因为商业实践的惯性，或因为对《反垄断法》相关规定的不了解，或因为虽了解法律规定但抱着法不责众的侥幸心理，在《反垄断法》实施之后，仍有很多企业使用纵向价格限制这种价格控制工具，这使得纵向价格限制成为反垄断行政调查的一个重点领域。根据粗略统计，从《反垄断法》实施到现在，共有约28起因纵向价格限制而引起的反垄断行政处罚，最高罚款金额达7.64亿元，罚款金额总计约36.29亿元，平均每个案件罚款金额约为1.34亿元（中止调查案件未计入）；最低罚款比例为上一年度销售额的1%，最高为7%；涉及的主要行业非常广泛，包括汽车、白酒、奶粉、药品、医疗器械、家用电器、电脑、能源、教育、饮料等，基本都是与老百姓生活密切相关的民生领域行业。

纵向价格限制也是反垄断民事诉讼的多发领域。笔者分别或组合以“反垄断法”“垄断协议”“纵向垄断协议”“第十四条”等关键词在“中国裁判文书网”进行检索、筛选，并补充其他搜索渠道，共检索出从《反垄断法》实施到现在因纵向价格限制提起的已结诉讼共26起 [3] 。这些诉讼类型多种多样。从诉讼主体来看，大量的诉讼是纵向价格协议的一方向另一方提起的诉讼，即被限制方作为原告起诉限制方；也有少量的其他利益相关方向协议当事方提起的诉讼。从诉讼请求来看，既有以违反《反垄断法》为由提起的合同无效的诉讼，也有要求损害赔偿的诉讼。从诉讼与行政处罚的关系来看，已经出现了少量的行政处罚后继诉讼，但更多的是非后继诉讼。民事诉讼涉及的领域也非常广泛，有医药、奶粉、电器、文化、金融、汽车、房地产、能源等，比行政调查所涉及的行业和领域要广泛。诉讼所涉行业和领域的广泛性表明，某一行业或领域即使被没有纳入反垄断行政调查的重点领域，但仍具有一定的民事诉讼风险。

对纵向价格限制应如何进行规制，是反垄断历史上争议最久的问题之一，也是目前理论界、实务界分歧最严重的问题之一 [4] 。不同国家和地区 [5] ，同一国家不同时期 [6] ，甚至同一国家不同地区 [7] ，对纵向价格限制的规制都各不相同。

深入了解我国反垄断法对纵向价格限制的规定，以及行政执法、司法审判的实践做法，才能有针对性地做好相关合规工作。我国《反垄断法》《禁止垄断协议规定》、反垄断指南、司法解释、指导性案例等，对纵向价格限制有着较为详细的规定。而在《反垄断法》修改之前，行政执法和司法审判对纵向价格限制又有着很不相同的做法。

在我国，纵向价格限制主要包括两种情况，即固定转售价格和限定最低转售价格，不包括限定最高转售价格。但是，如果限定最高转售价格在一定条件下在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，则有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价 [8] 。

1.修法后第十八条规定：推定违法规则而非本身违法规则，也非合理规则

2022年6月《反垄断法》修改后，对纵向价格限制的规定作了较大改变。修改后的《反垄断法》第十八条对纵向价格限制进行了原则性的规定，该条共三款。对照修改前的条文可以看到，修改后增加了第二款和第三款。

第一款规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

第二款规定：“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”

第三款规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”

结合第一款和第二款的规定，对纵向价格限制采用的是推定违法规则，即法律事先推定纵向价格限制行为具有反竞争效果，但涉事经营者可以举证证明该行为不具有反竞争效果，推翻法律的事先推定；如果证明能够成立，则该纵向价格限制行为不是纵向价格垄断协议；如果证明不能够成立，则该纵向价格限制行为是纵向价格垄断协议。

按照推定违法规则，不管在行政调查还是民事诉讼中，证明纵向价格限制行为不具有反竞争效果，是被调查或被诉经营者的一项非常重要的权利，而如果纵向价格限制被规定为本身违法，则被调查或被诉经营者是没有这项权利的。同时，在举证责任和举证顺序上，执法机构或原告在证明存在纵向价格限制行为后，并不立即承担证明该行为具有反竞争效果的举证责任，因为法律已推定该行为违法，具有反竞争效果。相反，应由被调查或被诉经营者证明该行为不具有反竞争效果，对违法推定进行否定，执法机构或原告可针对该否定进行反驳（反驳否定不成立或直接证明行为具有反竞争效果）。

2022年11月公开的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），对纵向价格限制行为采用的规则是与修改后的《反垄断法》保持一致的。《征求意见稿》第二十五条第一款规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款第一项、第二项规定的垄断协议的，应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。”从该条规定可以看出，首先，被告享有举证证明该协议不具有排除、限制竞争效果的程序性权利，由此可以看出对纵向价格限制行为并非采用本身违法规则，否则被告将不享有这一程序性权利；其次，被告负有举证证明该协议不具有排除、限制竞争效果的证明责任，也即是由被告负有证明不具有反竞争效果的证明责任，而非由原告负有证明具有反竞争效果的证明责任，由此可以看出对纵向价格限制行为并非采用合理分析规则。

而修法前行政执法和司法审判对纵向价格限制的实际做法，都与《反垄断法》和《征求意见稿》的上述规定不相同。行政执法采用的是本身违法规则，而司法审判采用的是合理分析规则。后文将对此进行详细分析。

如何“证明其不具有排除、限制竞争效果”，也是一个重要问题。应该考虑哪些重要因素、不具有排除限制竞争效果的标准是什么、应该证明到什么程度等，《反垄断法》《禁止垄断协议规定》都未涉及，但《征求意见稿》对此有所说明。《征求意见稿》第二十六条规定：“人民法院依照反垄断法第十八条第一款的规定审查认定被诉垄断行为是否具有排除、限制竞争效果时，可以综合考虑下列因素：（一）被告在相关市场是否具有显著的市场力量；（二）该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果；（三）协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争或者品牌内竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果。被告在相关市场具有显著的市场力量，在案证据能够证明的有利竞争效果不足以超过不利竞争效果的，人民法院应当认定该协议具有排除、限制竞争效果。”这条规定对具有和不具有反竞争效果两方面可考虑因素，以及排除、限制竞争效果的标准，都有所规定，虽然是征求意见稿，但对企业合规具有重要参考价值。

2.安全港

第三款即所谓纵向协议安全港规则，即如果经营者的市场份额低于某一标准，并符合其他规定的条件，可推定为不具有反竞争效果，不予禁止。但是，安全港规则是否适用于纵向价格限制，目前还有争议，这一问题还没有完全确定下来。

在《反垄断法》修改之前的一些指南中，纵向价格限制是被排除在安全港之外的，如《关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条安全港规则，仅规定除纵向价格限制之外的其他纵向协议适用该规则 [9] 。《反垄断法》修改后，市场监管总局于2022年6月发布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》 [10] ，该征求意见稿对安全港规则进行了较详细规定，“经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（二）无相反证据证明其排除、限制竞争。……”从该征求意见稿的行文来看，行文中的“经营者与交易相对人之间达成协议”，似乎应该包含纵向价格限制。但市场监管总局正式公布的《禁止垄断协议规定》，对安全港规则未进行细化规定 [11] ，这一条在规章正式发布时删除了。因此，从《禁止垄断协议规定》的立法过程来看，有关纵向价格限制是否适用安全港规则，以及安全港规则的具体规定，还有待之后的立法或指南进行明确 [12] 。

除《反垄断法》第十八条和与其相关的配套立法、司法解释对纵向价格限制进行直接规定外，《反垄断法》第二十条有关豁免的规定也可适用于纵向价格限制。

根据第二十条的规定，如果纵向价格限制属于①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；⑦法律和国务院规定的其他情形等情形，且不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则可以申请豁免。

豁免规则与安全港规则既有联系也有区别。豁免包括经济性豁免和社会政策性豁免。所谓经济性豁免是指从经济角度（不仅指竞争角度）衡量限制竞争协议的不利方面和有利方面后，认为该协议对经济的有利方面大于不利方面，从而判定该协议不构成垄断协议。经济性豁免既包括事前对某些类型的限制竞争协议进行的集体豁免，也包括因申请而单独对某个限制竞争协议进行的个案豁免。安全港规则即属于前一种豁免情况，即对市场份额低于一定标准及满足其他条件的竞争限制协议，事前予以集体豁免。所谓社会政策性豁免，是指不同的政治、文化、环境、社会等价值与竞争价值产生冲突时，为保证在某一时期、某一社会条件下更重要价值的实现，竞争价值让位于其他价值，而对竞争限制协议给予的豁免。社会政策性豁免一般是个案豁免，如果因政治、社会等原因在某一领域豁免反垄断法的适用，则一般称为反垄断法的除外适用，如劳动关系领域反垄断法的除外适用。

对纵向价格限制，如果符合豁免规则要求，在行政调查或民事诉讼中，可以申请豁免；在平时的合规建设中，也可向执法机构进行豁免咨询，为风险预防做准备。