台湾地区与大陆性犯罪的比较研究

台湾地区与大陆妨害性自主犯罪的立法、司法观照

王焕婷

文章来源：《厦门大学法律评论》2016年第1期。

……

一、台湾地区性侵害犯罪刑事立法、司法观

（一）台湾地区性侵害犯罪立法观

从历史的维度看台湾地区性侵犯罪立法的演变轨迹，可将其源头追溯至几易其稿而成形于1910年的《钦定大清刑律》（亦即《大清新刑律》）第二编第二十三章规定的奸非及重婚之罪的第283条至第294条。中华民国成立时，因急于颁法，沿用《大清新刑律》而成《中华民国暂行新刑律》，而性犯罪章之内容并未修改。及至1918年《第二次刑法修正案》时，设立第16章妨害风化罪，修改原“奸非及重婚罪”章之内容，其在修正理由中表示：“原案本章罪名奸非及重婚罪，本案以其不能包举各种猥亵行为，例如原案第292条贩卖淫秽书罪不得名之为奸非及重婚罪是也，故本案拟改为今名。”[4]同时又另立第17章，将原案有关重婚部分条文移入。因为“原案重婚及有夫奸等罪，不独有伤风化，且直接妨害婚姻及家庭之制，本案以其所侵犯之法益不同，故拟将各该条纳入妨害婚姻及家庭罪”[5]。1928年修法，整部刑法体例及诸多内容发生根本变化，而关于妨害风化罪各罪之犯罪构成，规定亦更为详细、完整，罪名亦有增加。[6]1935年1月1日，民国政府再次对该部刑法予以修正，关于妨害风化罪章之内容，在原有规定的基础上又作出部分修正（主要是个别犯罪法定刑和性侵被害人年龄）。[7]不过从修法来看，台湾关于性侵犯罪的规制始终是在妨害风化罪章之内进行的，意即性侵犯罪的法益均被视为社会风化此一社会法益。基于这种认识，台湾关于性侵犯罪形态的规制得以长期维持。

之后，台湾地区关于性侵害犯罪的修正肇始于1994年，不过此次修法仅对第77条假释条款进行了修改，其新增“犯刑法第十六章妨害风化各条之罪者，非经强制诊疗，不得假释”作为本条第3项。1999年，台湾地区实现对性侵害犯罪的全面、大规模修改。宏观来看，其实现了：（1）首次在总则第10条第5项增加对“性交”之定义，即“称性交者，谓左列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为”；（2）删除第77条第3项之规定，增加一项作为第91条之1，强调对性侵犯罪者在徒刑执行前施以强制治疗；（3）再次修正“刑法”第16章之章罪名，将第221条至第229条纳入妨害性自主罪的规制中，而将其余如血亲性交罪、公然猥亵罪以及交易型性交猥亵犯罪纳入作为第16章之1的妨害风化罪中。

具体观之，此次修法对于妨害风化罪具体罪名修正内容，如下表所示：

┌────┬────────────┬───────────────────┐

│　　　　│1935年　　　　　　　　　│1999年　　　　　　　　　　　　　　　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第221条 │强奸罪：对于妇女，以强暴│强制性交罪：对于男女以强暴、胁迫、恐吓│

│　　　　│、胁迫、药剂、催眠术，或│、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交│

│　　　　│他法致使不能抗拒而奸淫之│者，处三年以上十年以下有期徒刑。　　　│

│　　　　│者，处五年以上有期徒刑。│前项之未遂犯罚之。　　　　　　　　　　│

│　　　　│奸淫未满十四周岁之女子，│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│以强奸论。　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│前二项之未遂犯，罚之。　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第222条 │轮奸罪：二人以上犯前条第│加重强制性交罪：犯前条之罪而有左列情形│

│　　　　│一项或第二项之罪，而共同│之一者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑：│

│　　　　│轮奸者，处无期徒刑或七年│一、二人以上共同犯之者。二、对十四岁以│

│　　　　│以上有期徒刑。　　　　　│下之男女犯之者。三、对心神丧失、精神耗│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│弱或身心障疑之人犯之者。四、以药剂犯之│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│者。五、对被害人施以凌虐者。六、利用驾│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│驶供公众或不特定人运输之交通工具之机会│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建筑物│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│、船舰或隐匿其内犯之者。八、携带凶器犯│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│之者。　　　　　　　　　　　　　　　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第223条 │犯强奸罪而故意杀被害人者│删除本条。　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│，处死刑。　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

└────┴────────────┴───────────────────┘

续表

┌────┬────────────┬───────────────────┐

│　　　　│1935年　　　　　　　　　│1999年　　　　　　　　　　　　　　　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第224条 │强制猥亵罪：对于男女以强│强制猥亵罪：对于男女以强暴、胁迫、恐吓│

│　　　　│暴、胁迫、药剂、催眠术或│、药剂、催眠术或其他违反其意愿之方法，│

│　　　　│他法，致使不能抗拒抗拒而│而为猥亵之行为者，处六月以上五年以下有│

│　　　　│为猥亵之行为者，处七年以│期徒刑。　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│下有期徒刑。　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│对于未满十四岁之男女为猥│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│亵之行为者，亦同。　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　├───────────────────┤

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│增订第224条之1：加重强制猥亵罪：犯前条│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│之罪而有第二百二十二条第一项各款情形之│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│一者，处三年以上十年以下有期徒刑。　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第225条 │乘机奸淫猥亵罪：对于妇女│乘机性交猥亵罪：对于男女利用其心神丧失│

│　　　　│，乘其心神丧失，或其他相│、精神耗弱、身心障碍或其他相类之情形，│

│　　　　│类之情形，不能抗拒而奸淫│不能或不知抗拒而为性交者，处三年以上十│

│　　　　│之者，处三年以上十年以下│年以下有期徒刑。　　　　　　　　　　　│

│　　　　│有期徒刑。　　　　　　　│对于男女利用其心神丧失、精神耗弱、身心│

│　　　　│对于男女，乘其心神丧失，│障碍或其他相类之情形，不能或不知抗拒而│

│　　　　│或其他相类之情形，不能抗│为猥亵之行为者，处六个月以上五年以下有│

│　　　　│拒，而为猥亵之行为者，处│期徒刑。　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│五年以下有期徒刑。　　　│第一项之未遂犯罚之。　　　　　　　　　│

│　　　　│第一项之未遂犯，处罚之。│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第226条 │犯第二百二十一条，第二百│强制性交猥亵罪之结果加重犯：犯第二百二│

│　　　　│二十四条，或第二百二十五│十一条、第二百二十二条、第二百二十四条│

│　　　　│条之罪，因而致使被害人于│、第二百二十四条之一或第二百二十五之罪│

│　　　　│死者，处无期徒刑或七年以│，因而致被害人于死者，处无期徒刑或十年│

│　　　　│上有期徒刑，致重伤者，处│以上有期徒刑；致重伤者，处十年以上有期│

│　　　　│七年以上有期徒刑。　　　│徒刑。　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│因而致使被害人羞忿自杀或│因而致使被害人羞忿自杀或意图自杀而致重│

│　　　　│意图自杀而致重伤者，处七│伤者，处十年以上有期徒刑。　　　　　　│

│　　　　│年以上有期徒刑。　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　├───────────────────┤

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│增订第226条之1：犯第二百二十一条、第二│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│百二十二条、第二百二十四条、第二百二十│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│四条之一或第二百二十五条之罪，而故意杀│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│害被害人者，处死刑或无期徒刑；使被害人│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│受重伤者，处无期徒刑或十年以上有期徒刑│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│。　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第227条 │准强奸罪和准猥亵罪：　　│准强制性交罪和准强制猥亵罪：　　　　　│

│　　　　│奸淫十四岁以上未满十六岁│对于未满十四岁之男女为性交者，处三年以│

│　　　　│之女子者，处一年以上七年│上十年以下有期徒刑。　　　　　　　　　│

│　　　　│以下有期徒刑；对于十四岁│对于未满十四岁之男女为猥亵之行为者，处│

│　　　　│以上未满十六岁之男女，为│六个月以上五年以下有期徒刑。　　　　　│

│　　　　│猥亵之行为者，处五年以下│对于十四岁以上未满十六岁之男女为性交者│

│　　　　│有期徒刑。　　　　　　　│，处七年以下有期徒刑。　　　　　　　　│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│对于十四岁以上未满十六岁之男女为猥亵之│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│行为者，处三年以下有期徒刑。　　　　　│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│第一项、第三项之未遂犯罚之。　　　　　│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　├───────────────────┤

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│增订第227条之1：十八岁以下之人犯前条之│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│罪者，减轻或免除其刑。　　　　　　　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第228条 │利用权势奸淫猥亵罪：　　│利用权势机会性交猥亵罪：　　　　　　　│

│　　　　│对于因亲属监护、教养、救│对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救│

│　　　　│济、公务或业务关系，服从│济、医疗、公务、业务或其他相类关系受自│

│　　　　│自己监督监督之人，利用权│己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会│

│　　　　│势，而奸淫或猥亵之行为者│为性交者，处六个月以上五年以下有期徒刑│

│　　　　│，处五年以下有期徒刑。　│。　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│因前项情形而为猥亵之行为者，处三年以下│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│有期徒刑。第一项之未遂犯罚之。　　　　│

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续表

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│　　　　│1935年　　　　　　　　　│1999年　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│第229条 │诈术奸淫罪：以诈术使妇女│诈术性交罪：以诈术使男女误信为自己配偶│

│　　　　│误信为自己配偶，而听从其│，而听从其为性交者，处三年以上十年以下│

│　　　　│奸淫者，处三年以上十年以│有期徒刑。前项之未遂犯罚之。　　　　　│

│　　　　│下有期徒刑。　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│前项之未遂犯处罚之。　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　├───────────────────┤

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│增订第229条之1：对配偶犯第二百二十一条│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│、第二百二十四条之罪者，或未满十八岁之│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│人犯第二百二十七条之罪者，须告诉乃论。│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第230条 │血亲相奸罪：直系或三亲等│血亲性交罪：与直系或三亲等内旁系血亲为│

│　　　　│内旁系血亲相和奸者，处五│性交者，处五年以下有期徒刑。　　　　　│

│　　　　│年以下有期徒刑。　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

├────┼────────────┼───────────────────┤

│第234条 │公然猥亵罪：公然为猥亵之│公然猥亵罪：意图供人观览，公然为猥亵之│

│　　　　│行为者，处拘役，或一百元│行为者，处一年以下有期徒刑、拘役或三千│

│　　　　│以下罚金。　　　　　　　│元以下罚金。意图营利犯前项之罪者，处二│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│年以下有期徒刑、拘役或科或并科一万元以│

│　　　　│　　　　　　　　　　　　│下罚金。　　　　　　　　　　　　　　　│

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在性侵犯罪诉讼程序上，此次亦作出修正，原“刑法”第236条规定：“第二百二十一条至第二百三十条之罪，须告诉乃论。”修正后的“刑法”第236条则规定：“第二百三十条之罪，须告诉乃论。”亦即依照1935年“刑法”，包括强奸罪在内的诸多性侵害犯罪均依当事人告诉方进入司法程序，而此次修正则仅将血亲性交罪作为告诉乃论罪，妨害性自主犯罪各罪除第229条之1规定的犯罪外均为公诉案件。

台湾地区最新一次关于妨害性自主罪的修法是在2005年，不过只是小修小补的对性交之定义[8]、对妨害性自主犯罪人的强制诊疗（第91条之1）和第222条[9]部分内容进行修正。当下台湾关于妨害性自主罪的规制主要是1999年的修法。因而本文重点探讨的是1999年台湾关于性侵犯罪的修法。

（二）台湾地区1999年性侵犯罪修法内容略述

1.“性交”对“奸淫”概念的取代

台湾地区1999年大规模修正性侵犯罪，源于拟在刑法条文中明确“性交”定义之旨，因为“性交”定义明确化，“猥亵”概念亦得明晰。虽然性交和猥亵均为侵害人之性权利行为，两者的区分仅是技术上的，但性交之不法程度高于猥亵之不法程度，其责任承担亦较猥亵高，所以实有区分之必要。不过，性交概念增至条文中，并未使刑法“增肥”，因为在分则有关性侵犯罪中，其替代的是“奸淫”概念、替换了相关“奸”之罪名。如第221条，原强奸罪罪状中的“奸淫”转换为“性交”，罪名亦转换为“强制性交罪”。

2.条文体系上的变化

直观地从条文看，此次进行的体系修正有：（1）原“刑法”第221条第2项、第224条第2项被移至第227条，分别作为该条的第1项、第2项，并增加对性交犯罪未遂处罚的规定，使该条文由原来的2项增加为5项。（2）新增4项内容，分别作为第224条、第226条、第227条、第229条之1。（3）原第223条被删除。（4）将第238条的合并在一项中规定的利用权势奸淫与猥亵犯罪行为予以分离，修正后利用权势性交为本条第1项，利用权势猥亵为本条第2项，并配之以独立的法定刑，关于本条第1项犯罪之未遂规定，为本条第3项。

3.罪状所描述的各罪犯罪构成变化

（1）男女皆可成为性交犯罪的行为主体和行为对象

依性交定义，“以性器官进入他人性器，只能由男性对女性为之，以性器进入他人肛门、口腔则可由男性对男性或女性为之，以性器以外的其他身体部位或器物进入他人性器，也只能由男性对女性或女性对女性为之，进入他人肛门，则是唯一一种男女双方皆可互相为之，同性间亦可互相为之的性侵害方式”[10]。由此观之，性交在取代奸淫概念的同时，使强奸行为样态得以扩张，亦扩张了性交犯罪的行为主体和对象的范围。因为奸淫概念下的“奸淫”犯罪的行为主体仅为男性而行为对象仅为女性，而性交概念下的各性交犯罪的行为主体既可以为男性亦可以为女性，行为对象亦是男女皆可。由于性交犯罪的行为主体并未明确被表述出来，因而修法主要就行为对象范围予以了修正，如把原第221条强奸罪对象之“妇女”改为“男女”（第225条、第227条、第229条亦同），移至第227条作为本条第1项的作为原第221条第2项的行为对象的“女子”亦被修正为“男女”。

（2）违反其意愿之方法取代致使不能抗拒成为强制性交和猥亵罪的概括行为方式

依旧法规定，强奸罪和强制猥亵罪的成立均要求行为人为实现奸淫或猥亵之目的所实施的手段行为，必须达到压制被害人反抗的程度，即“致使不能抗拒”，暗含被害人必须奋力抵抗行为人之强制力，因而其入罪标准较为严格，其要求的强制程度较高。修正后之“刑法”则将其修改为“其他违反意愿之方法”，从字面含义看，只要行为人实施的为达性交或猥亵之目的的手段行为，属于违反被害人意愿之方法即可，而不限于较高程度的强制行为。同时，“恐吓”被规定为强制性交和猥亵罪的一种具体行为方式。

(3)对第222条轮奸罪的修正

原第222条是关于轮奸罪的规定，修法将其罪名改为加重强制性交罪，增加另外七种加重情节，亦将原规定的“二人以上……而共同轮奸者”修正为“二人以上共同犯之者”。两者看似并无差异，不过从对台湾地区刑法的体系性理解来看，原轮奸罪行为主体均为共同正犯，而依修正之规定，则既可以均是共同正犯也可以是一方为实行犯，他方为帮助犯或教唆犯。由于原强奸罪主体只能为男性，因而轮奸罪主体亦必须均为男性，如果一方为男性，他方为女性，那么双方只能构成第221条之共犯，而非轮奸罪，不过修法之后，如述情形则均构成加重强制性交罪，适用较重法定刑。亦即，此规定实际上限定了“刑法”第221条强制性交罪的处罚范围——单独实行犯。

4.法定刑的修正

除第222条、第225条乘机性交罪、第229条诈术性交罪法定刑未受修正外，其他所涉罪名法定刑均得到修正。从修正后之法定刑来看，强制性交罪、乘机性交罪、与幼年男女性交罪（仅为未满14周岁之人）、诈术性交罪基本法定刑一样，均为3年以上10年以下有期徒刑、强制猥亵罪、乘机猥亵罪与幼年男女猥亵罪（仅为未满14周岁之人）基本法定刑相同，均为6个月以上5年以下有期徒刑。而属第226条作为结果加重犯和结合犯的性交与猥亵犯罪，具有相同的法定刑。较具特色的是第227条，修法规定，与未满14周岁男女性交，处3年以上10年以下有期徒刑，而与已满14周岁不满16周岁男女性交，处7年以下有期徒刑。本条对猥亵犯罪亦依据年龄不同对法定刑做区别规定。

（三）台湾性侵犯罪修正的法理探讨

静态的刑事立法规定作为“是”的状态呈现出来，如果不知其“为何是”这样，亦难深刻把握其修法之精髓。而唯有了解规范背后的文化或思想观，方能更好地实现不同地区规范之间的比较。前文关于台湾地区性侵害犯罪之阐述，仅是通过文献的查阅而进行的字面上的解读。在此需进一步探讨其修法理念。

1.贞操是一项权利吗？

贞操是不是一项权利的发问，源于对性侵犯罪保护法益或规范保护目的的探讨。因为任何法规范的设立，总是为了保护特定的对象。从台湾地区刑事法的沿革来看,奸非及重婚罪向妨害社会风化罪称谓的转变，并未彰显任何文化观念的变迁。因为在此名目下，性侵犯罪规范维护的还是社会伦理纲常与性价值秩序。当深入考察这段历经沧桑的修法史时，会发现其所维护的这种空洞的、模糊的社会伦理纲常与性价值秩序存在着一个具化的焦点——贞操。而贞操观念实际是古之中外性侵犯罪得以架构之本源。贞操依社会观念是指个体的人的性清白，而既然认为性侵犯罪维系的是具体的人的贞操，那么受伤害的自是性清白不受玷污的个体的人，因而性侵犯罪保护的应该是个体的“贞操权”，但又为何将对个体的性清白的侵犯视为侵犯了性价值秩序？在此需要以历史为起点，对这种被称为“权”的贞操进行考察。

如果将贞操视为一种权利，那么贞操权的确立首先需要社会主体产生对人的性清白进行保护的观念。但自父系社会以来产生的贞操观，实际源于丈夫对妻子性资源的独占。古之社会，男女结合进行性行为的主要目的就是繁衍后代、维系家族血统。而“血统的意义不仅在于从自然身份上确立父权的支配地位，还是继承财产的依据。为了确保把自己的财产传给嫡亲血统的后代，就必须对配偶的性资源进行独占”[11]。因而当行为人对他人之妻子实施“奸”之行为时，即被视为是对丈夫性资源独占权的侵害，又因为“奸”的行为会导致女性怀孕，从而也可能侵害到家族血统的纯正。这是有悖于社会伦理道德规范的，侵害了社会伦理纲常和性规范秩序，而法为了维护此种秩序，就要对通奸、强奸中的行为人施以刑罚。

而且，在父权、夫权社会中，为了维护男性家族血统的纯正、维系男性对自己性的独占，妇女必须维护自己的“贞操”不受侵犯，也正因为如此，贞操实际上就是妻子对丈夫性的忠诚，即要确保自己的性只能为丈夫占有，其不能与丈夫之外的第三人发生性行为（将贞操理解为“性清白”似乎是不准确的）[12]。通奸行为更是万万不可为之，因为女性与婚外第三人“通奸”或“合奸”，违背了维持贞操的义务，侵害了丈夫对其性的独占，也可能导致家族血统的不纯正，而这是传统社会伦理规范所难以忍受的行为。所以，通奸罪亦处罚没有维持贞操的女性，其社会观念基础就在于此。而即使在强奸行为中，妇女为避免“失贞”也必须奋力抵抗。

所以“贞操”不是权利而是义务。而法律保护女性贞操的见解，也并不是从将贞操视为女性的一种权利的角度来看待的，其保护妇女贞操的实质是保护男性对配偶的性资源独占权，因而强奸、通奸中的男性对他人配偶贞操的侵害，亦是对该“他人”权利的侵害，而非对奸淫行为中的妇女权利的侵害。因为传统社会中妇女是男性可以支配的，是客体，不具法律主体地位，因而没有权利，自然没有权利受到侵害。

同时，从贞操观念产生之社会根源来看，贞操总是与人类社会依生理机能而加以区分的与男人相对应的女人“捆绑”在一起，贞操亦总是指女性的贞操。因而，自此亦能明白，不管是清末以前的历代法律还是作为持续千百年的礼法之争产物的《大清新刑律》及至台湾地区1935年的“刑法”，为何只有女性才是强奸罪的客体，而美国几个世纪以来司法界经常传送的有关描述强奸的一句经典名言，“只有‘针不动的时候才能穿线’”[13]则生动地揭露出这种认知观念。

这是人类历史发展至近代，对女性以及女性性之态度在法规范上的反映。因而将妨害社会风化作为包括强奸等性侵犯罪所保护的法益，实际上是否认也掩盖了妇女的性权利主体地位。而近代以来，女性性自主意识觉醒下所开启的女权主义运动对于性侵犯罪的立法推动，即使在承认女性亦为性权利主体的观念下，作为传统文化观影响的作为性侵犯罪保护法益的社会风化或社会性伦理秩序或规范重心的“贞操”，不能被换上“权利”[14]的标签，而成为注重性自由和自主文化观念下性侵犯罪保护的法益，因为“贞操”质实质上是将女性视为客体，而非与男性对等的主体的观念。贞操观念及该观念下的贞操义务，与近代以来所推崇的个体是权利主体，而享有对自己身体包括性的支配权相矛盾。台湾地区1999年对于性侵犯罪的修正，正是取代这种长久以来蔑视女性主体地位的立法观的体现。

2.性自主权是性侵犯罪保护之法益——立法勾画出女性权利主体

台湾地区1999年修法将旧法第16章之章名分离为“妨害性自主罪”和“妨害风化罪”，从文献看，其修法理由在于，“按本章第221条至第229条所规范者，系以侵犯个人性自主权为其内容，第230条以后之内容始为较典型之妨害风化行为，故为彰显个人性决定自由为法律保护之客体，爰将本章章名修正为‘妨害性自主罪’及增订第16章之1‘妨害风化罪’”[15]。修法后，将包括性交、猥亵犯罪视为妨害个人性自由犯罪，即侵犯了性权利主体“自由决定与何人、在何时、以任何之方式进行性行为的权利”[16]亦即侵犯了“拒绝己所不欲的性活动”的权利。[17]已表明性侵犯罪刑罚的根基是个体的性自主决定权而非社会性之风化，而这种抽象的法益观从历史的角度看实质上是对女性主体地位的默示。法益观的变化彰显出台湾修法背后巨大的社会价值观念的变迁。“性自主”得以真正从“性秩序”中走出来，这是传统宗法家族体制下的集体人向独立个体的发展在性侵害犯罪上的体现，也更是一直作为被支配客体的女性向权利主体（女人属于自己，女人也是主体）这一身份归属发生的转变在性侵害犯罪上的彰显。一部性侵犯史，也因此成为一部女性由客体“变回”主体的形象史。

人类社会在不断倡导个体自由权利的进程中女性群体对自己的性决定权这一属于重要的人身自由权利[18]的重视，推动着台湾女性团体通过修法而使自己以权利主体的身份所享有的性自主权得到正确、平等的对待，因而深刻影响着台湾性侵犯罪的格局。

首先，从修法史料来看，关于性侵犯罪的立法修正文本，源于“多年来，妇女团体与女立委对于性犯罪、婚姻暴力、人口买卖、卖淫等问题的关切……刑法修正案的提出，本应无性别差异，特别是制裁性犯罪的性刑法，是本次在妨害风化罪章大翻修的主要本版谢案，却采由朝野各党总共二十二位女立委提案，再由三十八位男立委连署成案提出，男女壁垒分明，而且女教授的提案也是由女律师与女教授为主的研究小组的研议成果……”[19]由此观之，台湾妇女团体对于性侵犯罪修法发挥着重要的作用。

其次，性观念得以解放后，对女性性自主权的倡导推动了性侵犯罪内容的变革。（1）性侵犯罪章名的修改彰显性自主权法益得到重视；（2）婚内亦可存在强奸更力证了法注重对性自主权的保护，同时也标志着其与性秩序的分离；（3）总则关于“性交”的定义，扩大了性交侵害的客体范围——不仅女性属于性客体，男性也可以成为性客体，因为不仅男性是性权利主体，女性也是性权利主体，男性也可以成为作为主体的女性性欲发泄的工具；（4）妨害性自主罪的诉讼程序亦依有效保障女性受侵害的性自主权更好地得到国家保护的理念而得以修改。依据旧法第236条之规定，性侵害犯罪属于告诉乃论之罪，但“妇女团体以及有关舆论意见，不断反映这个规定的不合理，认为被害妇女可能受到威胁而不敢报案，这将会纵容犯罪人，助长性犯罪的泛滥。这个声浪，甚至扩大到‘两性平权’的议题上。妇女团体声称，民意调查指出，多数人主张应改‘非告诉乃论’。这次修法，除配偶间的强制性交必须告诉乃论外，其余都是‘非告诉乃论’”[20]。

女人的身体属于女人，女人享有对自己身体的控制权之观念的产生，将女性从男性的附庸、支配中解放出来，女人同男人一样，均是权利的主体，因而，性权利不仅为男人所享有，女人也享有，亦即每个人都有性自主权。权利主体观念下催生的性自主意识，其深远的价值在于，其“解构了性权利结构，也因此解构了社会内部的资源分配解构，这是跨越古今中外、历程最漫长的一场权力革命”[21]。

3.性自主权意识下“致使不能抵抗”被修正为“违反意愿”之方法

台湾地区旧法所规定的强奸和强制猥亵罪，要求行为人必须施行“致使被害人不能抗拒”的强制行为，实际上是在要求被害人需要尽全力抵抗行为人的性侵。而这一规定实质保留着浓厚的传统法思想，即即使面对的是他人的暴力行为，妇女也必须履行贞操义务。此从《大清律例》的规定可以看出。依其规定，“只有在妇女始终抵抗暴徒的性暴力行为，或身亡，或身体部位严重致伤时，法官才将这些案件定为强奸案”[22]。即被奸妇女一定要以牺牲性命的精神竭尽全力抵抗行为人，如果抵抗没有达到死亡或重伤程度时，就不以强奸而以通奸对行为人论罪。而强奸属于违背妇女与行为人发生性关系之意志行为，通奸则属双方合意的行为，既是合意，则定不会是违反一方意志的非合意，而是合意还是非合意，就是看该妇女是否为了维持贞操而死亡或重伤。[23]而且由于通奸亦处罚与男性发生性关系的女性，即如果该女性面对行为人的暴力性行为，没有奋力抵抗而出现伤亡结果的话，反而可能被施以刑罚。因而本是性侵行为的被害人却成了犯罪人。

台湾地区1935年的“刑法”虽然对强奸或强制猥亵罪在构成要件上未要求被害人不能抗拒须达死亡或重伤程度，但是实际上“致使不能抗拒”的构罪标准隐含着被害人为抗拒性侵而身体受到一定程度的伤害条件。而从当年台湾地区的修法理由中亦可看出这一默示规格的存在，“原条文之致使不能抗拒，要件过于严格，容易造成受侵害者，因为需要拼命抵抗而致生命或身体方面受更大之伤害，故修正为违反其意愿之方法（即不以致使不能抗拒为要件）”[24]。

违反其意愿之方法在条文中的确立，是性自主权法益观对以对妇女施加的贞操义务为核心内容的社会风化法益观取代后的产物。法益观的变迁使得性交猥亵犯罪之“手段行为”范围扩大化。修正后，只要能够证明行为人为满足性欲而实施的方法行为依据通常观念属于违背了他人自主与行为人发生性行为的意志行为，即可说明性交猥亵的强制性质。因而，对于“强制”之要求就不再如过去因施加给女性的较为严格的维持贞操的义务而强调行为人施行的只能是高强度的抵制妇女反抗的行为那样严格。[25]亦即，法不再仅仅只关注那些对被害人实施身体暴力的性侵犯罪行为（这种意识其实就是对被害妇女的不信任），亦注重行为人通过胁迫或恐吓之方式给被害人造成精神压力（精神暴力）情形下所实施的性侵行为是犯罪行为，甚至是行为人实施的非暴力性的使被害人在错误同意下而为性交猥亵的亦属犯罪，因为其均违背了被害人的性自由意志。因而，修法在扩大性交犯罪处罚范围的同时，实质亦暗含了对被当作性客体的人（尤其是女性）主体地位的肯定，因为性侵犯罪不只是暴力性行为，更为违反了被害人性自主意愿的行为。

（四）台湾地区关于妨害性自主罪法条的适用观

由上观之，台湾性侵害犯罪修法以法益观的变革为主线，在此基础上，性侵犯罪各罪犯罪构成要件得到相应的修正，因而影响着个罪及各罪关系的具体认定，为能深化对台湾地区性侵害犯罪的了解，从具体性侵害案件如何以及是否实现性侵犯罪构成的角度，考察台湾地区司法及理论界对于该类犯罪的处理态度，应是一个有效的方法。

1.违反意愿的方法是“有”还是“无”？违反意愿的方法是否必须是强制方法？强制方法的下限在哪里？

（1）违反意愿的方法应是“有”？——热闹的“舌吻”“摸臀”与“袭胸”案

台湾地区接连出现的“舌吻案”[26] “摸臀案”[27] “袭胸案”[28]，占据了台湾司法审判的重要一席，成为民众不可回避的话题，更是跃身成为新闻的主角，台湾地区真是好不热闹。

此三个案件，台湾检方均以强制猥亵罪提起诉讼。不过巧合的是，台湾彰化地方法院作出的初审判决均未以强制猥亵罪论。从裁判文书看，法院认为，不管是舌吻、摸臀还是袭胸的行为人并无实施违反被害人意愿的强制行为。不符合强制猥亵罪的构成要件。“摸臀案”判决书就明确指出这一点，“被告如由紧邻之女厕隔间向另一隔间之告诉人伸手，因时空限制，客观上亦紧容触摸之举动，无从施以强制力……公诉意旨虽认被告所为，对告诉人强制猥亵，涉有‘刑法’第224条强制猥亵罪嫌，惟未举出强制方法之行为态样及强制程度……反之，告诉人发觉被害起身后，被告即未再施以任何触摸行为，已如前述，足见被告于实行触摸行为之历程中，应未对被告人施以违反其意愿之强制方法，所为要与‘刑法’第224条强制猥亵罪之构成要件不符……”

不过，三案判决后，引发台湾妇女团体激烈抗议，对判案法官的抨击，也真是达到了极致。而后“袭胸案”经台中“高分院”由无罪改判为强制猥亵罪。“舌吻案”亦经台中“高院”撤销改判，论处被告强制猥亵罪，又经“最高法院”判决驳回被告上诉。

应该说，违反其意愿之方法对致使不能抗拒构成要件的取代，是台湾性侵犯罪修法最为重要的一点。不过也许连推动修法的台湾妇女团体也没有想到，其当年引以为豪的修法成果，如今竟是一切关于性侵犯罪认定产生激烈争议的根源，且这种争议随着性侵案件的增多而日益升温。对于性自主决定权法益的重视，修法虽然大大降低了手段行为的强制程度，但是立法者并未否认强制性交猥亵犯罪类型是由违反意愿之行为与性行为所共同架构的行为类型，而违反意愿是由行为人所实施的性行为以外的他行为来表征的。因而，行为人构成强制性交猥亵犯罪，首先必须“有”而非“无”违反被害人意愿行为的实施，因为这个行为就是用来证明行为人是否侵害了他人性自主决定权的违反他人意愿这一主观要素的客观证据。其次，违反意愿的行为方式不是性行为，这种行为方式的实施是为性行为的顺利进行服务的。

不过从台湾检方以及不同司法机关对上述三类案件的处理态度，可以看出，对此一问题，存在根本认识上的分歧。

（2）违反意愿的方法必须是强制方法？

强制性交猥亵犯罪是违反意愿的行为与性行为结合而成的“双行为犯”，不过修法以来，其他违反意愿之行为是否必须具备较高程度的强制性还是可以较“强暴、胁迫、恐吓、催眠术”低还是只要属于违反被害人意愿的方法，即使不具有强制性也可以？对此问题，在台湾司法实务中亦产生了激烈的争议。

具有统一法律见解的台湾地区“最高法院”，在2007年作出第6736号判决，认为妨害性自主罪所规制的三种猥亵犯罪，“均以违反被害人意愿之猥亵行为为前提要件的，所异者仅是违反被害人意愿之程度及所实施之手段。故在解释第二百二十四条强制猥亵罪中所谓‘其他违反其意愿之方法’时，自不得仅以为着重于保护被害人之意愿，不论行为者施用何种手段，只要系以违反被害人意愿之方式而为之猥亵行为，即成立本罪。……本条所谓其他违反其意愿之犯法，似应指行为人仍应有与条文列举之所谓强暴、胁迫、催眠术等相当之其他强制方法，足以压制被害人性自主决定权，始足当之，而非只要行为人以任何违反被害人意愿之方法而为猥亵行为者，均构成刑法妨害性自主罪之强制猥亵罪”。从该判决内容来看，台“最高法院”认为强制猥亵罪必须以行为人实施了与强暴等具有相当程度的强制行为为要件。

而台湾地区“最高法院”2008年第5次刑事庭会议所作出的决议则认为：“修正后所称其他违反其意愿之方法，应系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以类似于所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术等相当之其他强制方法，足以压抑被害人之性自主决定权为必要，始符合立法本旨。”[29]

台湾地区“最高法院”前后两次对“违法其意愿之方法”认定主张似乎走向了两个极端，前一解释主张作为概括式规定的“违反其意愿之方法”必须具有强制性，而且是具有较高程度的强制性，而后一个解释则认为，行为可以不具强制性，只要其行为被认为属违反被害人意愿即可。如果自2008年之后，对于处于同一刑法典中而使用了相同术语的“刑法”第221条和第224条之手段行为应作相同理解的话，那么强制性交罪的手段行为亦可不具强制性。但，我们看到的台湾骗“奸”无罪案，[30]却似乎又是对台湾“最高法院”作出决议的否定，反而是对2007年“最高法院”态度的认可。而从新近台湾地区“最高法院”2013年台上字第248号刑事判决案件来看，台湾地区“最高法院”亦否认了“骗”属违反其意愿之方法，反倒是下审法院对此持肯定态度。[31]

2.部分法条关系处理

（1）与幼年男女性交罪和（加重）强制性交罪、（加重）强制猥亵罪

台湾地区“最高法院”2010年度台上字第4367号判决，[32]基本反映了台湾地区实务部门对于与幼年男女性交罪和（加重）强制性交罪、（加重）强制猥亵罪关系认定上的态度。台司法实务的基本主张是，当行为人以第221条、第224条规定的违反被害人意愿的方法对未满14周岁男女实施性交猥亵行为，应迳行构成第222条、第224条之1的加重强制性交罪或加重强制猥亵罪。台湾地区“最高法院”作出上述判决的依据则是，第227条与幼年男女性交罪属于“合意性交、猥亵”，意即两罪区分标准是，当被害人为未满14周岁男女时，其虽欠缺对性交猥亵认知能力，因而欠缺同意性交猥亵之能力而竟同意（指事实上的同意）与行为人性交、猥亵时，适用第227条，而当未满14周岁男女事实上根本不同意性交猥亵而行为人施加违反其意志自由的强暴、胁迫等方法实施性交猥亵的，适用第222条或第224条之1。

但是，台湾地区司法部门对于上述几个法条关系的解释以及据此作出的司法判决，引发了民众的抗议。当年年底，台湾地区大众发起由30万人组成的白玫瑰运动，直接挑战刑事司法判决。而运动的目标就是，“以手指、物品或性器官侵入7岁以下女童的下体，应该成立刑法哪一条罪名呢？白玫瑰运动中声称，将此等行为人用“刑法”第227条第1项来判的法官，应属恐龙法官，因为6岁女童绝对不可能与行为人‘合意性交’”[33]。而为了平息民意，台湾地区“最高法院”于2010年第7次刑事庭会议上作出决议，认为倘乙系7岁以上14岁以下者，甲与乙合意而为性交，甲应论以“刑法”第227条第1项之对于未满14岁之男女为性交罪。如甲对7岁以上未满14岁之乙非合意而为性交，或乙系未满7岁者，甲均应论以“刑法”第221条第1项第2款之加重违反意愿性交罪。如此一来，“刑法”第227条第1项之规定的适用范围则大大受到限缩。

（2）利用权势机会性交罪与强制性交罪、乘机性交罪

对于前罪与乘机性交罪的界分标准，在台湾地区基本形成共识，即当行为人与行为对象存在“刑法”第228条规定的特定关系，但行为对象却为第225条所规定之人时，应直接适用“刑法”第225条之规定。而如何区分前罪与强制性交罪，则存在相当大的争议。这主要是因为修法时“恐吓”被规定为强制性交罪的一种具体行为方式。从文献来看，修法之前，行为人须施行致使被害人不能抗拒即不具有抗拒可能性的行为方构成强奸罪，法所列举的强暴、药剂、催眠术自不恃言，而胁迫之意，因具有较高不能抗拒之程度要求，亦要求内容具有暴力性，即对人或物施加一定的物理力，而且这种物理力的实施具有当场性、现实性。而利用权势机会性交罪，就是特定关系行为人利用权势通过恐吓这一以未来对人或物施加强制力或非强制力的行为方式实施的，因为其使得被害人在行为当时有意志选择自由，但受到了一定的限制，即有瑕疵的意志选择，因而有别于不能的意志选择。修法后，强制性交罪保护范围的扩张将本属于利用权势机会性交罪的“恐吓”被与具有以现实性暴力为内容的胁迫等同视之。因为在立法者看来，其实质亦属违反被害人意愿之方法。部分学者为努力实现两者罪界的划分，主张第228条恐吓内容应为“刑法”第305条规定的除“生命、身体、自由、名誉、财产”以外之事。[34]

而利用权势机会猥亵罪与强制猥亵罪和乘机猥亵罪亦存在如述问题。

3.猥亵犯罪司法适用上的问题

（1）何谓猥亵？——由“强吻案”引发的争议

2000年2月9日发生于桃园地区的“强吻案”[35]，因媒体“亲吻脸颊=国际礼仪”的大肆渲染，致使该案轰动了整个台湾宝岛。强吻非“猥亵”的司法认知，产生了一审的剥夺行动自由罪、二审的强制罪的司法评价结果。后此案经检察总长提起非常上诉，台湾地区“最高法院”最终支持了二审判决结果。[36]

三级法院对于此案的态度，实际上是坚守了实务界一贯的对于猥亵概念之主张。而这一猥亵概念实际源于台湾地区大法官作出的两个解释。一是，其1928年10月13日所作的第407号决议认为：“猥亵云者，其行为在客观上足以诱起他人性欲，在主观上足以满足自己性欲之谓。”二是，2006年所做第617号解释：“所谓猥亵，指客观上足以刺激或满足性欲，其内容可与性器官、性行为及性文化之描绘与论述连结，且须以引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍于社会风化者。”不过从解释对象来看，二者均为“刑法”第235条散布、播送、贩卖、制造猥亵物品罪中的“猥亵”。不过从二者的解释用语上来看，除从行为人的角度来看，对猥亵属于满足自己性欲之行为的理解相同外，1928年的“诱起他人性欲”与2006年的“引起普通一般人羞耻或厌恶感”的表述很难理解为具有相同的含义。因为“性欲≠羞耻或厌恶感”，而且差异极大。而“他人”能否与“一般人”画等号也是值得质疑的。

不过1999年修法以来，猥亵犯罪作为妨害性自主罪实现了与作为妨害风化罪的第235条的分离，由于侵犯法益的不同，上述两个解释能否及于妨害性自主罪中的“猥亵”，或许是未来台湾地区“最高法院”需要解释的一个问题。不过从某些判决文书来看，部分法院对于猥亵之认定，在坚持了上述见解的同时，又加入妨害性自主权利之内容。如台湾地区“高等法院”台中分院2010年上诉字第632号判决认为：“猥亵系指行为在客观上足以引起他人性欲，在主观上须足以满足自己情欲，而侵害他人之性自主决定之权利。”

但是，此案犹如一个导火索，在台湾地区学界引发了一场旷日持久的争论。争论的焦点之一，就是能否仅应从行为人的角度实现对猥亵的界定。即只要行为人为满足自己的性欲而将他人作为发泄性欲之工具（将他人作为发泄性欲之工具，就是对他人性自主的侵害），即为猥亵，至于其猥亵行为的实施是否使他人（这里的他人概念亦尚有争议，即其仅是指被害人本人还是一般人）产生性欲，则在所不问。[37]

而此案引发的另外一个值得关注的问题就是，行为人接触被害人身体的何部分属于猥亵。而从台湾近年的部分司法判决来看，违反意愿的对于被害人胸部、臀部的接触、脸颊的亲吻，有的就被视为是猥亵。[38]而在上述强吻案中，则没有被认定为猥亵。[39]

（2）猥亵是否限于身体的密切接触？——迫使他人观看自慰案[40]

台湾地区1999年修法关于性交的定义，明确表明性交必须是与性器的接触有关的性行为，那么猥亵行为是否限于身体的密切接触？台湾地区有学者认为，在违反他人意愿而将他人作为发泄性欲之工具的行为类型中，行为主体与被当作性客体的被害人肉体之间的具体的物理性的接触，当然属于猥亵行为的典型类型。但性侵犯罪法规范的目的是对作为权利主体的人的性自主权的保护，因而任何形式的违反他人意愿、将他人作为发泄性欲工具的行为，即使并不是肉体之间的具体接触，亦是对他人性自主权的侵害。因而，“强迫他人观看自己的性行为，或者是自慰，或者是自己与他人性交，或者是逼迫他人自慰或性交让自己观赏”[41]均应被视为猥亵行为。不过在台湾的早期实务中，此等行为仅成立强制罪，而后司法实务则认为，猥亵犯罪不以身体接触为必要，例如强拍被害人裸照等足以诱起、满足、发泄性欲之行为亦属之。[42]

（3）强制触摸罪——强制猥亵罪处罚漏洞的补缺？

由于台湾地区实务界在“瞬间”性的强吻、袭胸、摸臀案件处理上的诸多争议，特别是当此类案件未以强制猥亵罪论处后，台湾妇女权益保护团体便又意图通过立法形式“弥补”强制猥亵罪之处罚“漏洞”。在其推动下，2005年2月5日台湾地区遂出台“性骚扰防治法”，其第25条第1项规定：“意图性骚扰，乘人不及抗拒而为亲吻、拥抱或触摸其臀部、胸部或其他身体隐私处之行为者，处二年以下有期徒刑、拘役或者并科新台币十万元以下罚金。”该罪被称为强制触摸罪。而依该法规定，其属告诉乃论罪。

虽然台湾地区多数刑法论者对该罪存在的正当性提出质疑，[43]但是作为既有的法规范，对其犯罪构成应作何解读以及如何将其与强制猥亵罪区分，是司法者所必须应对的问题。从近年来台湾地区“最高法院”的相关判决来看，司法实务关于两罪界分的立场表现为：（1）强制猥亵罪侵害的法益乃被害人之性自主权，即妨害被害人性意思形成、决定之自由；强制触摸罪则尚未达于妨害性意思之自由，而仅破坏被害人所享有关于性、性别等，与性有关之宁静、不受干扰之平和状态；（2）强制猥亵罪是将他人作为性欲发泄之工具，目的在于满足行为人己之性欲，而强制触摸罪则不以性欲满足为必要；[44]

（3）强制触摸罪乃是趁被害人不及抗拒之势，即乃出其不意而为偷袭，如前述“袭胸案”初审判决所言，“告诉人A女遭被告触摸胸部之际，尚未及感受到性自主决定权遭妨害，侵害行为即已结束”，而强制猥亵罪之“违反其意愿”则为已妨害被害人之意思自由。

但是，该界分似又与2010年第5次刑事庭会议关于强制猥亵罪“违反其意愿之方法”之解释存在重叠，因为，“乘人不及抗拒”实质也违反了他人之意愿。强制触摸罪是在填补强制猥亵罪的处罚漏洞？也许首先需要通过解释的方法寻找出强制猥亵罪是否真的存在漏洞。

二、台湾地区妨害性自主罪与大陆性侵犯罪规定之比较

历史的原因造就了有别于台湾地区的祖国大陆刑法，1979年《刑法》作为中华人民共和国首部刑法典，在性侵害犯罪的规制上，罪名较为单一，仅在第139条规定了强奸罪和强奸幼女罪。1997年修法，除了对强奸罪进行修正外，又增加了1条3款作为第237条，规定强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。强奸、猥亵成为两种基本性侵犯罪的形态。此次修法又在《刑法》分则第六章中增设了第八节共9个罪名，除嫖宿幼女罪（惩治嫖客）和传染性病罪（患有性病的卖淫者）外，其他属交易型涉性犯罪，规制的犯罪主体是将他人作为性客体而成为第三者发泄性欲的工具的人。该类犯罪侵害的法益主要是社会风化，类似于作为台湾地区“刑法”第16章之1的妨害风化罪。由于台湾地区“刑法”并无关于“嫖宿幼女”独立罪名的规制，从台湾现行有效的刑法典及单行刑法看，行为人对于引诱、容留、媒介中的未成年人为性交或猥亵的，构成妨害性自主罪章中的与幼年女性交猥亵罪。不过大陆刑法则将其置于它章单独予以规制，这是两者存在的差异之处，在下文不再予以比较。由于本文主要系对台湾地区“刑法”第16章所规定的妨害性自主罪的探讨，在此范围内与该论题具可比性的就只有第4章侵犯公民人身权利、民主权利中的第236条和第237条所规定的性侵犯罪了。

（一）差异在何方？——一种立法技术上的分析

1.大陆强奸罪与台湾地区性交犯罪

首先，在概念术语的使用上，两者存在差异，大陆使用“强奸”而台湾地区使用“性交”，因而大陆的强奸行为方式较台湾地区的性交狭隘，概念的不同使得行为主体、行为对象范围也存在差异。

其次，从规制的罪名来看，大陆仅有“强奸罪”一个罪名，《刑法》第236条第2款所规定的奸淫不满14周岁的幼女，不是一个独立的罪名，因为其不具有独立的法定刑。而在台湾地区，关于性交犯罪的罪名有6个，同时在第236条规定了强制性交罪、加重强制性交罪的结果加重犯以及结合犯。

2.大陆的猥亵犯罪与台湾地区的猥亵犯罪

首先，从规制的罪名来看，大陆有强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪2个罪名，而台湾地区有6个罪名，同时第2226条规定了强制猥亵罪与加重强制猥亵罪的结果加重犯和结合犯。大陆刑法则没有猥亵犯罪的结果加重犯和结合犯的规定。由于大陆并无加重情节式的强制猥亵、侮辱妇女以及猥亵儿童犯罪的立法规定，因而在猥亵犯罪过程中因过失造成被害人死亡或重伤之情形，司法实务的做法是以强制猥亵、侮辱妇女罪或猥亵儿童罪与过失致人死亡罪或过失致人重伤罪之想象竞合来处理的。

其次，从行为的对象来看，大陆强制猥亵、侮辱妇女罪的行为对象仅为已满14周岁的妇女，不包括已满14周岁的男性。猥亵儿童罪的行为对象为包括未满14周岁的幼女与幼男，而台湾地区幼年男女猥亵罪则为不满16周岁的男女。而依大陆刑法规定，猥亵已满14周岁的幼女，如使用暴力、胁迫或其他方法则构成强制猥亵妇女罪，而对已满14周岁不满16周岁的男性，则既不构成强制猥亵犯罪，也不构成猥亵儿童罪。

3.台湾地区（加重）强制性交猥亵罪后的故意杀人（重伤）的结合犯规定与大陆数罪并罚规定

台湾地区1999年修法删除第223条的规定，另设第226条之1，规定（加重）强制性交猥亵后故意杀害或伤害被害人，属强制性交猥亵罪与故意杀人罪或故意伤害罪的结合犯。而依大陆刑法，强奸后故意杀人或故意伤害者，侵害了生命权或健康权与性权利而该当了两个犯罪构成的不属想象竞合和法条竞合的数罪。而台湾地区“刑法”在第236条之外又在第30章第332条、第334条、第348条分别规定强盗罪、海盗罪以及虏人勒赎罪与强制性交罪的结合犯情形，在大陆则亦为数罪。而强制猥亵、侮辱妇女后又故意杀害或伤害被害人的，亦作同样处理。

（二）非真正差异——一种构成要件关系层面的考察

1.大陆强奸罪包含台湾地区“刑法”第221条、第225条、第227条第1项性交犯罪

大陆《刑法》第236条第2款规定奸淫不满14周岁的幼女，构成强奸罪，第1款所规定的妇女，为已满14周岁之妇女，而不论该妇女是否属于心智健全之人，也无论其是否存在身体障碍，均为本罪所要保护的对象。因而大陆强奸罪实际上包含了台湾地区的乘机性交罪、与幼女性交罪。

不过，这里的包含结论实际排除了男性为行为客体，二者在猥亵犯罪规定上存在形同情形，在此不加赘述。

2.二者情节（结果）加重式性交犯罪在犯罪构成评价上的同质性

台湾地区的刑法于基本强制性交罪条文之外又规定了具有加重情节的强制性交罪即加重强制性交罪作为第222条以及因（加重）强制性交过失造成被害人死亡或重伤的强制性交罪的结果加重犯作为第236条，大陆的刑法则仅以款的形式规定了强奸罪的加重情节并配以较高档次的法定刑。不过这仅是形式上的差异而在犯罪构成的评价上，无实质差异。大陆刑法规定的作为强奸罪结果加重情形的两人以上的轮奸、强奸致人重伤或死亡则分属台湾地区的刑法所规定的第222条和第226条之强制性交情形。至于两者之间以列举的形式所规定的不同的加重情节，[45]则是属于选取了不同的强制性交犯罪加重情节的结果。

（三）真正的差异是什么？——一种处罚漏洞视野下的探讨

1.大陆强奸、猥亵罪行为主体与客体的单一性与台湾地区的两元性

依大陆刑法，强奸罪实行的行为主体只能为男性，而行为对象只能为女性，即本罪只能是男性对女性实施的，妇女不能成为本罪的实行犯。台湾地区的刑法在以“性交”取代“奸淫”概念后，行为主体与行为客体的范围均较旧刑法所规定的与当前大陆刑法犯罪构成相当的强“奸”罪广。立基于罪刑法定之刑法根本精神，对于目前社会中出现的妇女强迫男性与其发生性交行为、[46]同性之间（男性对男性、女性对女性）发生的强暴性行为，[47]均不能按照强奸罪对行为人进行处理。“被害人”权利难以得到保障。而由于猥亵犯罪的行为对象只能是妇女（包括不满14周岁的幼女）以及不满14周岁的男童，因而对于已满14周岁男性的性侵害，既不能以强奸罪论亦不能以强制猥亵、侮辱“妇女”罪论，而依台湾地区“刑法”第237条第3项、第4项之规定，与已满14不满16周岁男女为性交或猥亵，可构成与幼年性交猥亵罪，只不过其法定刑较性交或猥亵对象为不满14周岁的未成年人低。

2.二者性侵犯罪在手段行为上的区别

从大陆《刑法》第236条第1款和第237条第1款的规定来看，两款对强奸罪和强制猥亵、侮辱罪的手段行为作出相同的规定，即“暴力、胁迫或者其他（手段）方法”，而第236条第2款之奸淫幼女以及第237条第3款之猥亵儿童则并无此规定。台湾地区“刑法”中的强制猥亵罪与强制性交罪之手段行为则是“强暴、胁迫、恐吓、催眠术或者其他违反其意愿之方法”，其对于其他性交猥亵犯罪则无此方法之规定。从二者法规犯出发并结合司法实务对于性侵犯罪手段行为的认定标准，本文主要从以下几个方面对其进行比较：

（1）大陆强奸罪之“其他手段”包括“骗”的手段甚至是利用被害人自身不知或不能反抗状态的“无”手段

与台湾地区修法后关于强制性交猥亵罪的手段行为规定以及该规定在学界和司法实务中产生的诸多争议相比，大陆刑法所规定的手段行为在司法和实务中似乎并没有产生是非之争。因为如台湾地区司法案例中的是否应视为是“违反其意愿之方法”的骗“奸”行为，在大陆被当然地纳入强奸罪之“其他手段”的范围内而自构成强奸罪。

甚而，大陆强奸罪的手段行为还被解释为包括“无”行为，即行为人并没有实施任何为顺利实施“奸”而排除被害人反抗之行为，其仅是单纯利用被害人因自身或与行为人无共犯关系之第三人造成的不能或不知反抗的状态实施“奸”。即强奸并不仅是“双行为”犯罪，也包括“单行为”的犯罪。此亦为何如上文所述，大陆强奸罪行为对象虽能够解释为包含了台湾地区的乘机性交罪行为对象，但将大陆强奸罪理解为包含台湾地区的乘机性交罪最根本的原因就是大陆刑法实务及理论将“无”任何违反被害人意愿之手段行为的性交行为解释为“有”手段行为。

（2）在对与幼年性交猥亵犯罪有无适用手段行为处理存在较大差异

大陆司法实务及理论界一般认为，只要行为人主观上知道或应当知道对方为未满14周岁的幼女或儿童，客观上存在奸淫或猥亵行为，就构成奸淫幼女型强奸罪或猥亵儿童罪，意即，当行为对象为不满14周岁之幼年时，行为人构成强奸罪或猥亵儿童罪，不以使用手段行为为必要。而如果行为人针对幼年施以暴力、胁迫或其他方法进而实施性交和猥亵，也是构成强奸罪或猥亵儿童罪。但不管是否使用手段行为，行为人均较针对已满14周岁妇女通过暴力、胁迫或其他方法而实施的奸淫或猥亵适用的法定刑重。

而依台湾地区“刑法”之规定，行为人构成第227条第1项、第2项之罪，亦应无实施任何违反未满14周岁男女之意愿的手段行为，而如果实施了违反意愿的手段行为，就构成加重强制性交罪。不过从上文台湾地区司法实务的处理态度来看，这一区分标准因台湾地区民众的抗议而迫使台湾地区“最高法院”对其加以重新审视，而对于未满7岁之幼年，即使是没有违反幼年意愿的“合意性交”亦应属强制性交，构成加重强制性交罪。

而对台湾地区乘机性交猥亵罪的行为对象，在有无适用手段行为的处理上存在的差异，亦同，在此不再赘述。

（3）大陆强奸、强制猥亵罪似难以评价利用权势机会性交猥亵罪行为

台湾地区司法及理论界区分强制性交猥亵与利用权势机会性交猥亵罪的标准是后罪是“合意”而前罪是“非合意”性交猥亵。由于行为人构罪并不是只要具有权势之身份，其权势并不能证明性交猥亵行为的不法，其不法是借由行为人发挥其权势作用通过一定的客观行为对被害人施加压力，使被害人非完全自愿与之性交猥亵。这一客观行为在大陆通常被视为“胁迫”，但是一般认为，胁迫行为的实施必须对被害人意志自由存在较大压制。而此种情形似又能被强制性交猥亵罪调整，尤其是在“恐吓”成为强制性交猥亵罪的一种行为方式后。而如按照上述台湾地区学者对此问题的见解，似难以被评价为犯罪。

3.台湾地区婚内强制性交猥亵构罪之肯定与大陆构罪之限定性否定

台湾地区1999年修法在第229条诈术性交罪增设的之1项，规定了配偶一方对另一方实施强制性交或猥亵行为构成告诉乃论的强制性交或强制猥亵罪。即承认了婚姻关系存续期间配偶可构成对另一方的性侵犯罪。而大陆部分理论界论者认为《刑法》第236条强奸罪的行为对象不包括“妻子”。[48]而从少数“妻子”成为强奸对象的司法判决来看也主要是基于夫妻关系非正常存续期间如离婚判决尚未生效期间“丈夫”强迫“妻子”与之性交这一情形。[49]

而对于强制猥亵、侮辱妇女罪，一般认为此处妇女不包括行为人的妻子，但是理论及实务界却有观点认为，如果丈夫公然对妻子实施强制猥亵、侮辱行为，则是能够构成强制猥亵、侮辱妇女罪的，如果行为不具有公然性，则不构成该罪。[50]即大陆刑法有条件地承认婚内强制猥亵、侮辱妻子构成该罪。

4.在台湾与不满14周岁幼男性交的女性构成与幼年男女性交罪而在大陆则构成猥亵儿童罪

依修法后的台湾地区“刑法”第227条之规定，与未满14周岁的幼男为性交行为者，构成第227条第1项规定的性交犯罪。而依大陆刑法理论，此性交行为构成的是猥亵儿童罪。即当行为对象是未满14周岁的幼男时，猥亵儿童罪之“猥亵”包含男性阴茎插入女性阴道的“性交”行为。此种实为“性交”名为“猥亵”的行为，仅适用5年以下有期徒刑或拘役的法定刑，从重处罚。仅在聚众或公共场所为该行为时，方适用5年以上有期徒刑的法定刑，从重处罚。

5.性交与猥亵的概念界分——罪界处罚范围的扩张与伸缩

性交和猥亵概念仅是性侵犯罪在立法技术上所作出的界分，二者均是对性自主权的侵害，且共同架构了侵害性自主权的处罚范围。而对于作为下位概念的性交和猥亵内涵的界定就决定了两者处罚范围的此消彼长。在台湾地区的刑法中除诈术性交罪无与之对应的诈术猥亵罪外，其他依据不同标准界分的性交犯罪均有与之对应的猥亵犯罪。由于法定刑上的轻重有别，因而努力辨别行为性交抑或是猥亵的归属，尤显重要。1999年修法于总则中定义“性交”，大大扩张了性交犯罪的处罚范围，使得性交犯罪不再仅限于传统的男女两性之间的“交媾”而扩及肛交、口交或以他物插入性器行为。使得诸多属于传统的猥亵犯罪下的行为被纳入性交犯罪中。性交犯罪的处罚范围自此得以扩张，而大陆现行刑法关于强奸罪与猥亵犯罪的界分标准与台湾地区旧法相同，即强奸仅限于婚外男女之间的“交媾”行为，即性器与性器的接触。而除此之外的在行为主体与客体上符合猥亵犯罪要求的其他侵害性自主权的行为均被纳入法定刑较低的猥亵犯罪规制的范围之内。不过也不能就此说大陆猥亵的范围较台湾地区广，因为从实务上看，在大陆不被认为是猥亵的行为，在台湾地区则被视为猥亵。

三、台湾地区性侵犯罪修法及实务给予我们的启示

台湾地区关于性侵害犯罪的规定，近年来在妇女保护团体的推动下，获得了不断的修正。其最有成效的一点应该说是在性侵犯罪立法中，确立了女性的权利主体地位，因而在实现男女平权的当代社会中具有重大价值。不过，修法在司法上的应用，并未获得妇女团体的认可，其在质疑司法的同时，又不断地影响着立法者，以实现对由其倡导的修法的再次修正。2005年关于妨害性自主罪的再次修正以及“性骚扰防治法”的出台便是妇女团体推动立法的产物。不过修法之后，关于性侵害犯罪在司法适用上的争议不减反增，法官群体内部对于性侵害犯罪各罪的犯罪构成的理解以及在此基础上的罪界划分，均存在分歧。由妇女团体主导的社会舆论，对于司法质疑的呼声此起彼伏。而作为拥有统一法律适用职能的台湾地区“最高法院”所出台的前后矛盾的决议，不仅没有平息司法人员的争议，而且也没有遏制民众的愤慨。立法、司法与民意的难以协调，使得台湾地区陷入一个不断修法的恶性循环的怪圈中，而继2005年修法后，时隔7年，台湾地区“法务部”亲自提出刑法妨害性自主罪章之修正，又拟将“刑法”第221条强制性交罪中之违反其意愿之要件删除，此后其成罪与否将纯粹以是否有强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他之强制力为限。[51]不过截至目前，该修正因妇女团体的强烈反对，而仍未得以通过。

笔者认为，台湾地区修法虽有诸多不尽如人意之处，更有论者将其称之为“一段黑暗的刑法史”[52]但是这“不尽如人意”的修法运动也许能够对于未来大陆在成功完善性侵犯罪规制上提供宝贵的经验，而其诸多较为符合社会文化观念的立法变革，亦能为我们带来诸多启发，不过在此首先需要分析差异形成之因，从而可以知晓大陆在何向度上实现对性侵犯罪规制的完善。

（一）差异何以会形成？

两者关于性侵犯罪的规定，从立法模式看，针对性交合猥亵两种基本的性侵犯罪形态，大陆以单一化的两条三罪名加以规制，而台湾地区则以精细化的立法模式，以专章多条多罪名彰显其对性自主权之保护之重视。因而，除立法技术导致的两地在性侵犯罪规制上的差异外，部分差异还存在深层原因，在此需要予以明晰。

1.男性无性自主权？

作为不同政治意识形态选择结果的大陆刑法，在摒弃由作为资本主义社会的日本刑法学者参编的《大清新刑律》而模仿苏联刑法基础上颁布的1979年《刑法》以及在此基础上进行修正的1997年《刑法》，不管是旧法所规定的强奸罪还是新法增加的强制猥亵犯罪，多数学者将两罪法益解读为妇女性自主权，而非社会风化。大陆刑法似乎在“叛离”《大清新刑律》的同时，亦革除了几千年中国传统父权、夫权社会的贞操观之弊习。因为新中国奉行男女平等观!妇女不再是男性之附庸。妇女是权利主体!因而刑法要保护权利主体的权利尤其是性自主权利。因而，性侵犯罪领域，台湾地区因法益观念变更而引发的大规模修法并未在大陆发生。不过大陆刑法面临的质疑是，既然是男女平权社会，为什么不保护男性性自主权？因为立法者认为，女性是社会的弱势群体，男性是社会的强势群体，所以应当保护弱势群体的性自主权。但既然认为男女平等，又为什么说女人是弱势群体，男人是强势群体？这一立法理由，不正是旨在说明法律承认男女实质是不平等的？而对于作为权利主体的女性为强奸犯罪行为主体的否认，不也正是对女性主体地位的忽视吗？由此观之，大陆刑法否认的不是男性性自主权的“有”，而是亦为权利主体的女性的强奸犯罪之行为主体身份。或许，对以性别为区分标准的作为社会主体的妇女犯罪主体地位的忽视，恰恰不是保护了妇女，而是蔑视了其应有的主体性。而由妇女团体推动的台湾修法，则意识到了这一点，男性亦可成为性客体，其更为重要的价值在于法律对女性主体地位的重申。

2.男性性自主权是否需要保护？

在台湾地区旧法的规定中，男性可以是猥亵类型性侵害的客体。从其规定来看，其并未否认女性的行为主体性。而且即使旧法强奸罪的“奸淫”仅限于“男女交媾”[53]行为，因强奸罪行为主体仅限于男性，因而对于女性强迫男性与其发生“交媾”行为，亦自不能以强奸罪论处。不过“解释上应认为成立强制猥亵罪”[54]由此观之，旧法虽认为强制猥亵罪是对妨害社会风化法益的侵害，由于性自主权概念尚未生成，更无男性性自主权保护意识，但是实质上已承认男性可以成为性侵犯罪的行为客体。而修法后法益观念的变更，并且基于对女性法律主体地位的进一步承认以及男女平权思想的进一步贯彻，对男性之性自主权的保障得到彰显。因而，台湾地区“刑法”自1935年以来，事实上即将男性作为猥亵行为的对象。而大陆，即使是1997年修正刑法，因仍坚守女性是弱势群体之观念，虽新增猥亵犯罪，亦承认女性的实行犯行为主体身份，算是对女性法律主体地位的一种承认，亦首次对幼男性自主权加以保障，但是修法却独将已满14周岁男性排除在性侵犯罪的保护范围之外，因而即使是强制猥亵罪，亦不能规制女性强迫男性与其发生性关系之行为。因而，从刑法法益保护观看，大陆刑法对于男性性自主权之保护存在一个巨大的漏洞。而自强调男女平等，基于刑法保护人人平等的基本精神，为何在女性主体地位不断彰显的当下，又忽略对成年男性性自主权之保护，大陆立法的步调显得极为不协调。

3.与幼男发生性交属于猥亵与幼女性交属于强奸？

上述两种差异原因，均是从性侵害犯罪行为主体与客体的性别不同的角度进行的一个对于两地立法背后社会观念的探讨，得出的重要结论就是，对于强奸罪行为主体的身份要求和男性性自主权保护的缺失，是两地性侵害犯罪存在差异的主要原因。两地性侵害犯罪存在的另外一个差异就是在大陆与幼男发生性交行为属于猥亵而与幼女性交属于强奸，在台湾地区，则均为与幼年男女性交罪（适用第227条第1项）而非与幼年男女猥亵罪。因为立法者认为，不管是幼女还是幼男，其性自主权亦应得到同等保护，性交是较猥亵严重的犯罪行为，因而对幼男、幼女性交均应适用法定刑较重的性交犯罪罪名规制。而大陆刑法所规制的强奸罪行为客体不包括男性（包括已满和未满14周岁的男性），为避免对与幼男发生性交行为产生的处罚漏洞，学界和司法实务的做法便是将此等性交行为解释为“猥亵”行为而包容于猥亵儿童罪中。即大陆通过解释而非立法的方式，在将传统的“奸”之“性交”解释为“猥亵”行为后，实现了对与幼男性交而无法适用强奸罪处罚漏洞的补缺。

4.配偶强制性交猥亵犯罪化？

配偶之间强制性交或猥亵是否构成犯罪的问题，本质就是不同法域是更为注重保护配偶个体的性自主权还是强调配偶一方对另一方的性义务。台湾地区修法对于配偶之间的强制性交猥亵行为予以犯罪化，似乎是更为注重对夫妻个体性自主权之保护，因为基于契约精神而缔结的婚姻关系中的一方对另一方的性义务，不能被对方以非法的强制方式强迫履行。即一方性权利的实现不能以牺牲他方的性自主权为代价。尤其是当这种侵害性自主权的行为危及了配偶的生命或身体健康。而大陆立法者则更为注重夫妻之间的性义务履行，因为基于契约而成的婚姻关系中的男女双方，其各自的性自主权因各自对他方履行性义务的自愿承诺而受到限制。亦即，婚姻缔结双方实质上是通过放弃自己的性自主权（并不是完全放弃，仅是对配偶，而其对配偶之外第三人而言，仍享有性自主权）进而承诺为对方性权利的实现而为自己施加一定的性义务，而对自己性义务的施加，同时也是为了自己性权利的实现。

（二）大陆性侵犯罪规制完善向度

1. 性侵犯罪行为对象范围的扩张

性自主权属于人之固有权利，不管是男性还是女性，均应得到平等的保护。刑法在保障女性性主权的同时亦应保护男性（现有立法下，主要指已满14周岁之男子）之性自主权。

《刑法修正案（九）》草案关于强制猥亵、侮辱罪的修正，算是大陆刑法在性侵害犯罪上的一个重大完善，成年男性性自主权将得到刑法的保护，不过如上观之，此次修法似未彻底，对于女性强迫男性与其性交之行为，又该如何规制？如以以往对于女性与幼男性交之行为理解为“猥亵”一样，此该类行为亦以强制猥亵罪论处的话，那么，性交与猥亵依旧在立法上没有得到清楚的界分，会造成理解上的障碍。同时因为男性（未满和已满14周岁）不是法定刑较重的强奸罪的保护对象。形式上会被认为，刑法保护女性（未满和已满14周岁）性自主权较多，从而给人以因性别差异而在性自主决定权方面得到的保护是不平等的观感，因而，何不大胆承认强奸罪行为客体的多“性”呢？

因而，笔者认为，应将第236条第1款强奸罪之“妇女”修改为“男女”，将已满14周岁男性纳入强奸罪的保护范围之内（主要针对女性强迫男性与之性交行为），同时应将第2款的“幼女”修改为“幼年男女”。从而将对幼年实施的“奸淫”行为（如女性让幼男与其性交）真正纳入性交犯罪的强奸罪罪名下。将男性纳入强制猥亵、侮辱罪的保护范围之内，将《刑法》第237条第1款“妇女”修改为“男女”，同时维持第3款之规定。

2.相对明确并应扩张性交（奸）的概念范围

性交与猥亵行为均属侵犯性自主权的犯罪行为，二者的处罚范围随对其一方内涵界定的扩张或限缩而限缩或扩张，但二者均是对性自主权法益之保障。但基于性交和猥亵所配置的法定刑上的较大差异，为实现罪刑均衡，应相对明确性交（奸）之内涵。因而，一方面，如果仍旧维持强奸罪之“奸”为男女之间性器与性器的接触的“性交”行为，作为一种立法技术的选择，亦未尝不可。因为其他形式的男女之间或同性之间的肛交或口交等性行为自会被纳入猥亵犯罪规制的范围之内。但是如将性器与他人肛门、口腔的接触,其他身体部位与他人性器、肛门的接触，统论为猥亵，存在的观念与技术问题是，为何性器与性器的接触（为强奸罪，基本档次法定刑为3年以上10年以下）能够获得比如述几种性行为（强制猥亵罪，法定刑仅为5年以下有期徒刑）更大的刑法保护力度？如述几种性行为样态与性器与性器的结合此种性行为样态的唯一区别在于，性器与性器的结合可能导致怀孕，但导致怀孕真的是一种严重的“风险”而成为加重处罚此类性侵行为的原因？性器的接触会导致妇女怀孕如果能够成为加重处罚的缘由，那么只能说这种刑罚观是古之社会为维护家族血统纯正这一社会性秩序观的产物。而在性之生殖价值不断式微（性与婚姻脱离）、性行为愉悦价值（多数的婚前、婚外性行为）不断被倡导的性自主时代的当下，以保护家族血统纯正为缘由而加重对性侵犯罪的处罚是不正当的。在性自主意识不断深化的当下，违反被害人意愿的行为人以性器或其他身体部位进入他人性器或肛门、口腔的，应当均视为性交行为，以强奸罪论，因为上述几种行为均是对被害人较为私密身体部分的最为严重的侵害，意即均是较为严重的侵害被害人性自主的性侵行为。

而何谓猥亵，实际上是一个随着社会文化观念而不断变迁的概念，也是一个需要通过价值评价方能清晰的法律用语。在对性交进行相对确定的界定的前提下，在特定的时代范围内，如何对其作出既不扩大也不限缩的解释，是罪刑法定精神在司法中能否得以贯彻实现的生动体现。不过台湾地区于刑法典之外另设强制触摸罪以补缺强制猥亵罪之漏洞之行径，笔者认为大陆实不可取，关涉此行为是否具有刑罚可罚性的问题。一时的立法之快，将带来不尽的苦果。

3.性侵犯罪的本质是行为人实施了违反被害人性自主意愿的性行为

台湾地区修法借助于“违法其意愿之方法”，真正揭示了性侵犯罪的本质，因为不管是强制性交猥亵犯罪中的一般人还是乘机性交猥亵犯罪的心智缺陷、身体障碍之人和与幼年男女性交猥亵犯罪中的幼年男女，均享有性自主权，而性自主权法益观在具体性侵犯罪是借助于“违反被害人意愿”这一构成要件要素才得以贯彻的。强制性交猥亵犯罪所规定的“违反其意愿之方法”仅是证明性侵行为人“违反被害人意愿”这一主观要素的客观证据。而对幼年或心智缺陷者实施性侵，虽不以行为人实施“违反其意愿之方法”为必要要件[当该类被害人事实上不同意与行为人发生性交或猥亵行为而行为人施加违反其意愿的方法强制与其发生性行为，构成加重强制性交（猥亵）罪]，但是对幼年或心智缺陷之人“同意”的滥用而实施性交猥亵行为，在法律看来应均是违反了被害人意愿的侵害其性自主权的行为。因而实际上，台湾地区关于性交猥亵犯罪的罪界界分，实际上主要是以行为人是否实施了违反被害人意愿的“方法”此一手段行为为标准的。

大陆刑法中的强奸罪和强制猥亵犯罪对“违反被害人意愿”此一要件虽无明确的规定，但从该罪所保护的法益是可以推导出来的，而对“违反其意愿之方法”此一手段行为的规制则是通过除暴力、胁迫之外的“其他手段”来征表的，但该规定亦至少表明，行为人构成强奸罪和强制猥亵犯罪属于实施了手段行为和性行为的“双行为犯”，但是大陆实务及理论界对于没有实施任何手段行为而单纯利用被害人自身之不能反抗或不知反抗而施行的性交猥亵这一“单行为犯”评价包含在“双行为犯”中，显不妥当，如台湾地区的刑法在强制性交猥亵犯罪之外，设置乘机性交猥亵犯罪并将其作为一款置于第236条和第237条之下，或许是一个妥适的做法。而将“刑法”第236条第2款设置为一个独立罪名——与幼年性交罪，这样，对幼年事实上同意的滥用（可能无违反意愿之方法的实施）和事实上不同意的漠视（应存在违反其意愿之方法的实施）而实施的性交行为均可评价，从而也许就使该问题得以全面解决，因为罪名独立化，表明其与强奸罪在犯罪构成上的差异。

对于如台湾地区刑法所规定的“违反其意愿之方法”类似的大陆刑法强奸和强制猥亵犯罪所规定的“其他手段”，其行为是否必须具备强制性以及强制性的程度，本质上是一个与立法无关的司法适用上的对于犯罪构成要件要素进行解释的问题，难以通过修法来解决这一问题。

4.婚内强奸犯罪的有条件认可

在女性性自主权意识觉醒的时代背景下，婚内强奸或猥亵是否犯罪化需要认真看待，而有条件实现对配偶各自性自主权的刑法保护，是刑法对“权利本位”为特征的当代社会理念的彰显。而司法实务对于丈夫当众实施对妻子的猥亵行为以强制猥亵、侮辱妇女罪做法，似又表明了大陆已对配偶性自主权进行了保障。而台湾地区关于配偶强制性交猥亵案告诉乃论的做法，或许值得借鉴。至于婚内强奸猥亵犯罪化的时间点，或许需要借鉴其他法域之做法，力求实现婚内双方性自主权与性义务的均衡保护。

【注释】略

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