论现代国际法视野下的《马关条约》

本期微信推出高全喜教授的文章，此文8万字，不适合手机阅读，所以我们只发布较为详细的提要。如需阅读原文，请读本刊。

中日《马关条约》在中国近现代史中举足轻重，它的签署标志着中国真正步入一个以西方国际公法为规则体系构建出来的国际秩序。《马关条约》迫使传统中国体制从根本上遭遇到一个新的世界法权体系的前所未有的挑战，且全方位地颠覆了原先的宗藩朝贡体制，促使其不得不改弦更张，进行法制与礼仪制度的变革。从形式理性、实体架构和法理根基三个国际公法的层面审视《马关条约》，我们看到，《马关条约》固然对中国创巨痛深，但也具有正面的宪制意义。它蕴含着破除与塑造的双重法意，揭示了中国之古今之变的现代转型过程，是在一种伴随外来强制力的国际公法之中外约章的规范下的内部体制之变革过程，因此也是一个由外到内进而再由内到外的变法改制过程。此外，《马关条约》还触及国际秩序中的文明正义论问题，中日两国关于这场战争的申辩理由关涉着两种文明价值观及其相互之间的对峙。从文明演进论的视角来看，它们又与古今中西交汇之际的中日两国之历史处境有着实质性的关系，传统的中华文明经历这场巨大的冲击，无疑将面临着文明重铸的新命。

马关条约；国际公法；朝贡体制；文明论；日本；朝鲜

关于中日甲午之战以及《马关条约》，中外学术界的相关研究文献可谓汗牛充栋，从历史、政治、军事、经济乃至法律的角度多有论述，本文在此不予一一赘述。本文的主题是试图从国际公法以及宪制变革的视角，探讨中日《马关条约》作为一部两个交战国之间的和约，其所具有的现代法权意义，尤其是其对于现代中国之发轫所具有的宪制意义。中国近现代史的通说一般认为，早期现代（近代）中国的宪制史开始于晚清立宪，再早可以追至晚清新政，不过在我看来，固然晚清立宪是中国宪制史中明确以君主立宪为目标的发端形式，但为什么清王朝要实施宪制改革，其原因却是相当深远的，追溯起来可以上达鸦片战争以降的中外战争史。中西碰撞和战争冲突以及中外约章，是导致清王朝宪制变革的重大外部原因，费正清所谓的“刺激—反应”模式，依然是现代中国发生的一个根本性前提。故而，我在慕课教程《中国宪制史（1840--1949）》中，把“战争与条约”作为重要一章，直接纳入中国宪制史的历史结构之中，并认为中外条约具有早期现代中国语境下的宪制意义。

由高 全喜教授做序的《宪制道路与中国命运： 中国近代宪法文献选编（1840-1949） 》 上卷收录了《马关条约》

依照上述宪制史的逻辑，我认为晚清以降的中外战争与条约史，大致分为三个阶段，其标志分别是《南京条约》、《马关条约》和《辛丑条约》。这三个与中外战争乃至清王朝屈辱的失败密切相关的中外条约或和约，对于中国来说，不仅具有一般的对外关系史的国际法意义，而且还具有宪法学的或现代宪制的意义，因为它们深刻地影响着清王朝的内政与外交，影响到中国作为一个国家（王朝帝国）的政体与国体，无论就宪制的形式与内容还是就宪制的动力与目的来看，都极大地改变了传统中国的政法体制，促进了中国作为一个王朝旧制的古今之变。《南京条约》（各项条款）以及第一、二次鸦片战争等中外战争所签署的其他各种中外约章，只是触动了清王朝统治的法统依据，损伤了清帝国“大一统”的法制秩序及朝贡体系，但并没有从根基上摧毁满清统治者赖以立命的根本构架。《马关条约》与此迥然不同，甲午战败和条约签署可谓惊天动地，举国震惊，这个条约彻底破除了传统帝制的法统纲绪和上国体制，迫使清王朝不得不变法改制，清王朝受缚于国际法的效力制约，接受并纳入于现代世界格局的被动地位。至于《辛丑条约》，从某种意义上说，它业已成为岌岌可危的清王朝作为一个合法政权赖以存续的国际法上的效力和资格担保，就一个国家自身的主权架构来看，清政权的自主性几乎丧失殆尽。概而言之，三个阶段的具有标志性特征的中外条约，它们在清王朝晚期政制的变迁中所载负的地位、作用以及意义是大不相同的，在我看来，《马关条约》在这个历史过程中具有从国际公法到现代宪制的转折性动力机制的意义，它的被迫签署以及蕴含的国家政治意义，直接导致了清王朝的制度变革，促进了康梁变法（包括两湖变法）、晚清新政乃至晚清立宪的发轫。

1895年4月17日中日双方在日本马关春帆楼签订《马关条约》（日本画家永地秀太绘）

任何一个国家或一个时代的宪法创制，都不是一个悠游从容的产物，而是危机和严峻时代的产物，尤其是对于一个老大的传统帝制的清王朝，要促使其变法改制，效法现代西方的宪政体制，绝非轻而易举之事。回顾晚清百年宪制变革的历史，不能说这个帝国的古今之变是成功的，相对于英国和日本的古今之变和宪制维新，清朝的宪制最终是失败的，并以和平逊位的方式交权于中华民国。但是，尽管如此，我们也要看到，清王朝并非坐以待毙，固守成规，而是被迫应对、腾挪转身，直至实施新政、变法立宪，励精图治，九曲轮回，历尽沧桑。甲午战争和《马关条约》从客观和主观两个方面，都致使清王朝和社会精英意识到，百年帝国的危机时刻到来了，千年未有之变局开始了，变法改制成为摆脱困境、挽狂澜于既倒的时代课题。过往的相关论述，大多集中于甲午战争以及《马关条约》所带来的危机和日本以及西方列强对于中国的政治压迫与经济剥削，并着重分析战争成因、战败过程、条约签署史实以及“三国关涉还辽”，条约中有关朝鲜独立、割地赔款、通商口岸和通商章程等主要条款所具有的政治、经济、地缘、文化等方面的不平等意义，以及战争与条约的殖民主义性质等，这些历史学、政治学、军事学乃至国际关系、地缘政治等方面的研究，当然是意义重大的。不过，本文的主题有别于上述诸多内容，我试图从政治宪法学的视角，审视《马关条约》作为一个国际公法性质的中外条约，其所具有的对于清王朝宪制变革的潜在法权意义。

《马关条约》的中日双方签字盖印页

现代中国的立宪史发端于中外条约，这是我在慕课（MOOC）教程《中国宪制史（1840--1949）》中予以阐述的一个基本观点。为什么一部中国的立宪史要从中外条约开始呢？难道中国的立宪变革要借助于外部势力的推动吗？中国人民的政治主体性哪里去了？这些看上去很“政治正确”的诘难，其实不过是一些“意底牢结”的言辞发问，如果深入中国宪制变革的内在机理，就会发现古今之变的现代中国，其实是从中西交通，尤其是从中西之间的贸易与战争开始的，进而从器物之争延伸到制度之变，对外战争失败以及接下来的被视为丧权辱国的各种约章纷至沓来，这就迫使中国从原先的朝贡体系进入到条约体系，中国从一个自我封闭的旧世界进入到一个被迫改革开放的新世界。

《南京条约》的中英双方签字盖印页

与列强之间的战争失败只是这个转变过程的一种物质化形态的标识，而由此达成的国际公法意义上的中外条约，才是这个重大转变的制度化力量，中外条约是现代国家进入世界体系的一个根本性的标志。鸦片战争之际，清王朝乃至朝野士人和官吏，对于诸如《南京条约》的国际公法性质，并不体认也不重视，甚至早在签约之时，也并没有厘清与英国签署的条约及各项条款所蕴含的法律意义，朝廷只是关注“割地赔款”，尤其是这些条款对于自视为天朝上国的清王朝之尊崇地位的冒犯，至于中外条约对于一个国家的主权以及其他一系列重要权利的侵犯和损害，甚至还有建构等方面的法律含义，朝廷并不十分看重，甚至一无所知。所以，从这个意义上说，我们还不能认为作为中外条约签署当事者一方的清王朝，已是一个正常的现代国家（民族国家），无论是从观念上还是从制度上来看，它都只是传统的前现代意义上的王朝帝国。因此，这一阶段的中外条约从法律形式上来说，就不是一个纯然国际法意义上的条约，而是一个不对等的主体之间的基于合意的条约，这与西方威斯特伐利亚和约之后所建立起来的国际法意义上的主权国家间的条约，其法理性质是迥然不同的。

1648年的欧洲局势与威斯特伐利亚和约确认仪式（荷兰画家泰尔博赫绘于1648年）

问题的复杂性在于，鸦片战争以降，毕竟事实上清王朝与英国、法国等一系列西方国家（列强）签署了一系列约章（和约、条约、章程），且清王朝无论是主动还是被迫地都基本上遵守与实施了这些约章的各项条款，例如割地赔款、开放商贸口岸、领事裁判权、允许传教士传教、协定关税等，也就是说，这些条约均被视为等同于甚至高于传统帝国的律例而被遵守和执行。正是因为这些中外条约具有实际上的法律效力，清王朝不能等闲视之，需要把它们与朝廷颁布的律例等量齐观，至少形式上要求各级衙门据此执行，所以清王朝才逐渐从国家治理的层面上正视起这些中外约章的法律效力。由此可见，清王朝虽然难以理解国际公法的相关机制、原理以及权利义务的释义，且也不认同它们作为国家法律的法权地位，但由于战败并被迫签署了条约，因此还必须遵守这些不同于王朝律法和礼仪秩序的条约条款，所以，这些条约就成为清王朝的一个剪不断理不清的鸡肋，弃之不能，用之不成。

《马关条约》日文版首页

如果晚清王朝的中外关系仅仅维持在鸦片战争（第一、二次鸦片战争）以及相关层次上，那么这些多少有损于君主威仪的约章，都还只是皮肤之疾，并没有伤及帝国筋骨，割地赔款（荒岛香港、边陲安南，区区数万两白银），对于煌煌大清王朝可谓九牛一毛，没有什么大碍，大清王朝依然可以沉迷在朝贡体系的上国幻想之中。但是，中日甲午之战失败得如此之惨，又是输给一向被视为“蕞尔小邦”的日本，这对于当时朝野各界的震撼是巨大的，影响也是深远的。整个甲午战争就像是一部波澜壮阔的历史戏剧，大致说来又分为上下两部，一部是甲午之战，一部是条约签署。胪列其中的黄海、威海海战、刘公岛失守，北洋水师溃败，李鸿章春帆楼遇刺，《马关条约》签署，三国干涉还辽，以及清议派的慷慨陈词，清政府的左右摇摆，日本国的居心叵测，等等，这些内容都是这部大戏中精彩纷呈的历史段落，相关议题的研究著述众多，各派所持的立场观点各异。总的来看，关于甲午之战的成因胜败以及《马关条约》的签署过程，基本史实还是大致清楚的，迷惑史学家们的是这些史实背后的历史宿命。

《马关条约》中日双方谈判代表团

本文的立论与上述历史学略有不同，我试图从国际公法的视角，着重考察与辨析《马关条约》的法律性质以及其所具有的法理学意义，尤其是其所具有的对于中国早期宪制的开启意义。为此我要指出，《马关条约》标志着中国真正步入一个新的国际秩序，这个国际秩序是以西方的国际法为规则体系构建出来的，因此，传统中国第一次面临着这个来自西方国际公法秩序的严峻压力，并以《马关条约》为基准从外部对于清帝国的王朝体制给予了强有力的规制（regulation）。这里的规制，不是观念性的，而是具有法律效力的，或者说，是必须予以执行的，其体现的是国际法中的一个古老而基本的原则，即“条约必须信守”或“约定必须执行原则”（Pacta Sunt Servanda）。

《马关条约》原件中关于割让台湾等地的内容

一般说来，条约主要是国家之间依据国际法所缔结的、确定其相互间权利义务关系的书面协议，也是国家之间相互交往的一种最重要和最普遍的法律形式，国际条约的各项条款之执行，是受到条约性质以及背后的强制力量所支配的。为什么说《马关条约》是一部国际法意义上的和约？首要原因便在于这个和约的性质是代表着两个政治主体或国家（大清国与日本国）之间的一种缔约，涉及一系列权利与义务关系，其法律的形式一旦达成，签约双方便必须予以执行，即日本退兵，战争宣告结束，清王朝依照条约内容割地赔款等，否则，便有相应的一系列强制制裁力发生。按照当时例行的国际法准则，国际法意义上的国家间条约，尤其是经历战争胜败之后签署的国际和约，都具有这种法律性质，并配以相应的强制力。在此单纯就国际法来说，国际条约的签署是基于对等的合意，即基于双方的同意或承认，也就是说，对于条约之达成，双方至少在形式上是承认和接受的，这个形式承认就是国际法的法权之所在。也正是在这个意义上，围绕着《马关条约》之签署，或达成双方之合意，中日两方当事者在台前幕后上演了一幕幕惊心动魄的故事，所谓“春帆楼下晚涛急”，最是伤心无觅处。我们看到，锱铢必较，寸土必争，以至于各自施展外交技艺，或恳求乞怜或强词夺理等不一而足，这一切无不是为了达成有利于己方的条款，究其缘由还是系于相互承认的规则。因为条约一旦签署，当事国双方就必须予以承认并执行，国际法尤其是国际公法的法权就是如此，即它具有一种基于强权制裁力之下的形式合理性。

晚清面临的国际局势图

问题在于：第一，《马关条约》也不是第一个中外战败之后签署的约章，为什么本文要强调其对于清王朝的国际公法之意义呢？对此，还要回到中外条约史，我在《中国宪制史（1840--1949）》一书中特别指出，《马关条约》属于中外条约史的第二个阶段。这个阶段的标志性意义就在于，条约的国际公法性质对于清王朝真正凸显出来，此前的《南京条约》、《望厦条约》等虽然也是国际公法性质的约章，具有法律的强制力，但清王朝并没有在政治上认真对待（试图采取传统“羁縻”的方式处理之），心态上还视其为传统天下体系中的一种另类歧出，并不认同其对于天朝上国体制的规制作用。但《马关条约》就迥然不同了，它从根本性上颠覆了清王朝的上国体制，在三个方面严重动摇和破坏了清王朝的固有体制：一是割地赔款的额度之巨大，这是清王朝难以承受的；二是朝鲜的独立，致使清王朝的宗藩体系失去最后一个藩属国，其朝贡体制彻底瓦解，由此改变了东北亚的格局；三是《南京条约》规定的诸如口岸开放、自由贸易、治外法权等条款，得到进一步强化，这就破除了闭关自守的中国之各种权利，而被纳入一个黑洞式的国际经贸和法律的大秩序之中。上述三点聚集在一起，导致了清王朝朝野上下各界的思想焦虑、恐慌和迷失，原先的基于传统信条的自信崩溃了，存在的危机感加强了，未来的不确定性提高了，也就是说，作为一个传统王朝国家的存续理据受到极大挑战。追溯起来这一切转折性的重大变化，均来自甲午战败，其表现形式就是中日两国签署的《马关条约》，《马关条约》作为国际公法性质的和约赋予了中国（大清国）存续以一种新的意义。

《望厦条约》签订处澳门观音堂内之石桌旧照

我在前文曾指出国际公法的“规制”性质，如果深入深究，这个规制其实包含着两层含义：一是冲击或排除，即对旧有体制的不符合条约要求的强制性冲破作用，这是人们对于中外条约的基本认知，即它们打破了中国传统的旧体制，所谓中西冲撞，西方霸权、殖民主义的含义均在其中；但是，国际公法还有另外一层“塑造”的含义，即冲击并不以虚无主义的消除殆尽为目的，而是依据国际公法的条约诉求，重新塑造一个新秩序，这对于拥有悠久历史的传统体制来说，无疑是意义重大的，即强迫其改弦易辙，按照新的约章重新打包再续，无论是激进主义的变法维新还是改良主义的旧瓶新酒，都以这个具有强制力的中外条约为标准和规范依据。这种双层的规制意义，在《南京条约》那里还只是潜伏着，旧体制看似依然悠游自得，而《马关条约》则打断了清王朝的筋骨，由此才有忧患之士所谓“三千年未有之变局”的慨叹。在本文看来，这一切均来自《马关条约》所彰显的国际公法的强制性法律性质，如果仅仅是战败，仅仅是割地赔款、开口通商，仅仅是利益权衡、讨价还价，还不至于此，恰恰是最终以中外条约的形式，涵盖了上述所有的权益纷争，从一个新的层面——国际公法——规制了中国的传统体制，其中不仅是利益得失，而且开启了一个全新的国家理据，或呈现了一个新的国家法理学——不同于王朝体制的现代国家的法理学。

《马关条约》签订时的座位安排与今日日本下关市春帆楼（现名日清讲和纪念馆）内景

第二，从上述国际公法的性质来看，春秋战国时期的各种盟约，尤其是传统王朝体制下的与周边国家达成的和约，其效力基础在于国际信用或宗教、道德的情绪，其对于当事方的意义并不构成国际公法意义上的条约。那么为什么以《马关条约》为标志的这一轮中外约章，不同于历史传统中的一些王朝国家之间的相互盟约，而具有崭新的国际公法的意义呢？说起来，在千年中国的皇权王朝体制中，也有诸多的与外邦（尤其是边疆民族或所谓“夷狄”）之间的盟约，例如，秦汉尤其是两宋时期的各种盟约，还有清王朝康乾时期与周边国家签署的条约。此外，还有某些历史学家指出的，古代中国的春秋战国也是一个列国并立的时代，存在着诸多各个邦国之间签订的盟誓和信约，这些约章单纯从国际法的形式要件来看，也具有国际法的形式意义，据此一些历史学家把春秋战国时期视为古代中国的一个国际法时代，认为当时的春秋战国秩序是一个类似于西方古希腊或近现代西方世界的国际秩序。本文并不赞同这派观点，虽然各诸侯国之间存在某种程度的独立性，但是仍属于陈顾远所评述的有“际”而无“国”。我认为以《马关条约》为标志的中外约章（包括此前的《南京条约》等），才对传统中国体制具有国际公法的意义，尤其是它们蕴含着宪制的开启意义。这个问题就又回到国际公法的现代性质，或国际公法之所以称之为国际公法的实质内涵上来。也就是说，发端于西方的国际公法，本质上是一种现代性的世界秩序的规则体系或法律体系，除了要求其具备形式要件之外，还要求更为本质的实质要件，即它们属于基于主权国家之间的国际法秩序，来自现代早期的威斯特伐利亚和约发展起来的国家间法律规则，在主体资格、权利要求以及国家理由等方面对于国家实体都有明确的规定，涉及自然法的现代转型以及现代民族国家的主权构建。故尔，这种集中表现为格劳秀斯、普芬道夫、奥本海国际法理论的现代世界秩序规则，是迥然不同于中西古典世界的各种城邦国家、封建国家和帝国之间的法律规则以及条约规定的。

国际法之父——胡果·格劳秀斯

所以，所谓中国“春秋国际公法”的法理基础，只不过是两个或多个政治体之间的盟约、协议和约定，并不涉及主权约章，就不具有现代国际公法的意义，因为那里没有主权资格、权利主张、国家理由等深层次打破旧有结构，促使其逐渐生长出一系列的相关制度，也就是说，在机制、人事、权责等格、国家理由、权利诉求等现代政治乃至现代宪制的法理内容，用我的话说，不涉及一个现代国家构建中的涉及对外法权关系的宪制法理学。当然，这样说并不等于完全否认春秋战国以及秦汉两宋时期的各种盟约的法律意义，至少它们在形式上大致具备一般国际法的形式要件，我只是要特别指出，《马关条约》所代表的中外条约，它们使得传统中国体制第一次从实质内容上遭遇到前所未有的来自一个新的世界法权体系的挑战，且全方位地颠覆了原先的朝贡体制，促使其不得不改弦更张，进行法制与礼仪制度的变革。这就是变法改制中的塑造的意义，这个塑造过程也是中国之古今之变的现代转型过程，是在一种具有强制力的国际公法意义的中外约章的规范下的内部体制上的变革过程，因此也是一个由外到内进而再由内到外的变法改制过程。因此，中外条约的国际公法意义就不仅仅是形式性的，而且是实体性的，即从制度架构上的一系列政制和宪制层面，促使其改革开放，以与国际公法所衔接的外部世界秩序相接榫。

两个版本的马戛尔尼1792年觐见乾隆皇帝图画

但是，第三，另外一个问题就出现了，那就是中外条约的国际公法之法理基础是什么？或者说，在一个更深的文明形态以及相关的天理、人心、天道流转等层面上的中西文明之间的碰撞、冲突、交流与熔铸等问题就不期而然地凸显出来。原先王朝国家的旧体制其法律规章（包括祖宗之法、天道人心、礼仪秩序、道德规范等）自有一套循环论的解释系统，由此构成了王朝统治的合法性（legality）与正当性（legitimacy），但是当这个旧法理面对一个全新的具有强制力的国际公法意义上的中外约章，尤其是背后支撑它们的法理和公理时，已经明显不堪敷用，如何处理两种文明礼仪制度的张力关系，就成为鸦片战争以降中外关系中的一个根本性问题。从马嘎尔尼使朝以来，这个问题就表现出来，在《南京条约》中再一次凸显，到了《马关条约》其第一款“朝鲜独立自主”，这个指向就更是如此。

追溯起来，文明问题其实古已有之，关于华夷之辨，早在春秋时代就成为华夏中国之政治正当性的文明叙事根基，其中虽然历经秦汉、唐宋、晚明漫长的演变，最终在清季雍正一朝的《大义觉迷录》中，获得属于传统旧制的一个绝唱式的辨析，似乎一锤定音，但其根本问题远没有解决。我们看到，早期的晚清革命党人就是重新拾起了这个华夷之辨的理路，倡导“驱除鞑虏、恢复中华”。问题的复杂性还在于，在这个旧问题的法理正当性远没有解决之时，新一波的华夷之辨问题又纷至沓来，这个就是伴随着船坚炮利一同而来的西方世界的文明制度以及法制秩序和工商社会，先是以马嘎尔尼使华的方式，随后则是伴随着鸦片战争的《南京条约》的条约方式，渐次而来。开始它们还没有触及清王朝的要津，旧王朝体制还可以暂且回避，苟且应对，但是到了甲午战败后的《马关条约》，权重发生了深刻的变化，中华体制面临崩溃。这个新一波的夷狄之辩，远不是《大义觉迷录》所能应对了的，因为这里涉及文明的等级次序论和世界公理说，涉及现代主权国家论和社会契约论，涉及和平制度论和自然权利论，等等，它们对于传统旧制是闻所未闻的新法理与新道统。这样一来，晚清所遭遇的古今之变，就具有中西交通的攸关意义，晚清中国不仅要应对传统王朝革命的旧华夷之辨，还更要应对国际公法意义上的新华夷之辨，这个新旧叠加起来的法理根基、文明道义和世界公理，似乎就都浓缩在《马关条约》的强制约束力之下，对此需要给予全新的阐释。

[原文载于《清华大学学报》（哲学社会科学版）2017年第4期，作者：高全喜，系上海交通大学凯原法学院讲席教授。]

编辑：若水

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