在我国民法学界,无论是台湾学者还是大陆学者都
一致认为,“权利”一词非我国固有之语,而是假日本取自欧陆为我所用的产物。
就笔者目前阅读范围,
最早提出“权利一词源自日本”的应是梅仲协先生。
梅先生在其1943年出版的《民法要义》一书中称,我固有之法律思想,素以义务为本位,未闻有所谓权利其物者。稽考典籍,权与利二字连用,殊罕其例,唯于桓宽《盐铁论》杂论篇:“或尚仁义,或务权利”,荀悦论游行:“连党类,立虚鉴,以为权利者,谓之游行”,偶一见之,而其含义鄙陋,大率为士大夫所不取。按现代法律学上所谓权利一语,系欧陆学者所创设,日本从而逻译之。清季变法,权利二字,复自东瀛,输入中土,数十年来,习为口头禅。
郑玉波先生也认为,在我国权利二字并用,典籍记载中并不少见,然而将“权利”一词用于法律之上乃是取自日本。“权利”一词,在拉丁语为“jus,法语为“droit",德语为“Recht",英语为“right",均含有正义直道之意。日本学者对其加以继受,初采道理主义译之为“权理”,后采利益主义改译为“权利”。
鉴于梅仲协先生和郑玉波先生在我国民法学界的地位,“权利一词取自日本”一说,一经提出,遂成定论,并广为我国大陆民法学者所接受,成为国内各权威教科书公认的一致结论。
但事实真的是这样吗?
对此,民法学界无人怀疑。而对此提出疑问却是一位法制史学者——北京大学的李贵连教授。1998年李贵连教授在其《话说“权利”》。一文中经过考察首先指出,虽然“权利”一词我国古已有之,但均与近代“权利”之意大异其趣,当时“权利”的意蕴在于“权势及财货”。即便如此,
近代意义上“权利”一词确为中国首创,并非来自日本!
证据之一:1864年由丁匙良等人翻译出版的《万国公法》一书中,已经使用了“权利”一词。
清同治三年(公元1864年),美国传教士丁题良(W.A.P. Martin)翻译的《万国公法》刊行问世。该书是译自美国著名国际法学家亨利·惠顿(Henry Wheaton)在1836年出版的《国际法原理》(Elements of International Law)一书。为将这部近代法学著作译成中文,古代的“权利”被赋予了新意后,频频出现在这部译著中:“虎哥以国使之权利,皆出于公议”,“窃思步氏所言国使之权利,分为两种”,“他国人民通行之权利”,等等。这些权利虽然译者没有定义,但显然不是古典意义上的“权利”。
《万国公法》中不仅有“权利”一词,与此相关的或派生的“权”、“自主之权”、“主权”、“私权”等,几乎涵盖了《万国公法》的所有卷和章。通观这些用词,今天我们即使不作认真的推敲,也不会将它理解为“权力和财货”。它是丁题良这个中国通,与协助他进行翻译工作的中国人一起,借用古代的“权”和“权利”所做的改造或创造。这是中国近代文献中,所能见到的最早的近代“权利”。丁题良在《万国公法》中,虽然广泛使用不同于古典意义的“权利”。人们阅读该书也不会将这些“权”、“权利”等同于古代的“权”、“权利”。
自《万国公法》之后,凡丁题良主持的同文馆翻译的公法类译书,逢对应“right”者,无不使用“权利”一词,如《公法便览》中:“所谓平行相等者,乃指各国权利而言,凡自主之国,无论新旧、大小;民政、君政,其权利相等,如衡之平焉”,和《万国公法》一样,《公法便览》也通篇充斥“权”和“权利”。
通过以上考证,李贵连教授总结指出以下几点:
第一,近代意义的“权利”一词,不是“始见于清末立宪和民国‘立法”,而是始见于19世纪60年代的《万国公法》和稍后的《公法便览》。
《万国公法》中的“权利”,实为清末法律中“权利”的滥觞。是故,梅仲协先生所言之“清季变法,权利二字,复自东瀛,输人中土”,并不准确。
第二,近代“权利”一词,不可能由“日本传入”。
理由是:《万国公法》刊版之时,日本明治维新尚未开始。日本借用汉字创造新词以应对西方法律用语,系在明治维新以后。维新之前,日本根本没有新词传人中国以供《万国公法》的编译者们所借用。此外,《万国公法》特别是《公法便览》的“凡例”,十分清楚地说明,编译者是在“不得已”的情况下,用古代汉字来表述外来的“权利”之意。两书自始至终都没有提及日本。
证据之二:大槻文彦的((箕作麟祥君传)认为,“权利”从汉译《万国公法》中来。
中国人引进日本借用汉字径造的法律词语,大体始于黄遵宪。在此之前,特别是日本明治维新之前,中国是日本的文化母国。通过中译书籍了解西方世界,是日本主要的,也是通行的做法。《万国公法》刊版不久.即在日本流传。由于《万国公法》中俯拾皆为“权利”,故日本大椒文彦的《箕作麟样君传》认为.是日本借用《万国公法》中的“权利”。所以,权利一词不仅并非我国取自日本,相反,倒是日本取自我国。
日本早稻田大学教授实藤惠秀是研究中日文化交流的著名专家。他在其所撰写的《中国人留学日本史》一书第七章“现代汉语与日本词汇的摄取”中,考察中日两国文字时指出,远在明治时代(1868-1911)以前,日本便已从中国学来汉字。日本除了通过中国学习西洋文化之外,还开始直接从荷兰、英国、法国、德国输人新文化。当输人西洋新事物及新思想时,日本人不使用原语,但借汉字径造新词汇。在作了这些考察后,实藤惠秀转引大槻文彦所作之《箕作麟祥君传》,描述箕作麟祥径造法律新词的苦心:
当时,法学仍然未开,麟祥君仍未通晓这门学问;没有参考书,没有字典,又缺乏指导老师;遇到疑难的词句,麟祥君惟有独自苦心钻研;……他不但苦无可用的译语,即使向那些汉学专家请教,亦毫无用处……麟祥君所创立的新词中,似乎只有“权利”和“义务”两译语((right及obligation)是从汉译《万国公法》一书取来。其他法律用语……都是麟祥君辛苦推敞出来的。
由此可见,“权利”并非中国取自日本,即使在东洋也早有定论。
李贵连教授最后颇为感慨地说,从1864年《万国公法》问世到现在,“权利”在初用之时,虽然默默无闻,备受冷遇,但是,30多年后毕竟被思想界暴炒了一阵。然而,经历130多年,跨越两个世纪以后,海峡两岸学术界不仅仍须辨正“权利”,甚至连“权利”来自何方也成为疑问。这实在是使笔者感到悲哀。这是历史的遗忘,还是学术的断裂?该是学术界认真检讨、反省这一问题的时候了。
反思“回归词”,既然“权利”一词为我国所先发明,为什么会让大家都误以为这是我们学日本的东西呢?
这其中存在此消彼长的两个原因:
一方面,“权利”一词虽为我国学者发明,但“权利”一词以及权利观念并未在当时普及。“权利”一词虽在1864年即为丁题良等人翻译的《万国公法》所使用,并在其后由丁题良主持翻译的《公法便览》、《公法会通》等书籍中继续使用。然而,其后30余年中,“权利”一词并未被其他翻译机构统一使用,也未被大多数知识分子所接受。这使得“权利”一词未能迅速普及。
另一方面,在日本“权利”一词虽从中国逻译而来,却广为利用。1900年留学日本的章宗祥曾将德国法学家耶林的《权利竞争论》(即今译之《为权利而斗争》))的前两章译成中文,分别发表在《译书汇编》第1期和第4期,后来章宗祥又与张肇桐将全文译出,成书出版。《权利竞争论》的原文以感情饱满、语言优美及思想深刻而著名,几经转译,震撼力不减,一旦译成中文,顿时广为传诵。受其影响,1903年清廷颁布的《公司律》,则已明确将“权利”二字纂人法律。自此之后,在中国“权利”一说遂成燎原之势。如果不是《权利竟争论》的译介,权利学说及其学说之功用不可能为国人所掌握,“权利”及其价值也不可能得到真正理解。所以,“权利”一词虽并非肇自日本,但日本法学对权利勃兴于中国有重要的推动作用。
由此使我想到一个概念,即“回归词”。香港《镜报》月刊2003年9月号曾发表一篇《“词”归来兮》的文章,作者文中指出“回归词”乃是一种特殊的外来语,“外来语”英文称“loans”或者“borrowed words",“回归词”则称为“return loans"。据澳大利亚昆士兰大学亚洲语言学系主任陈平教授的研究,与1840年以前的汉语相比,现代汉语常用词汇一半多是“外来语”。在这些外来语中“回归词”占有很大比重,而这些“回归词”中有很多是我国原有的词语,被日本人巧用后,又出口转内销式地回归到我国,以致很多人忘却这些词原本就是产于中国。
日本早于中国开始接受西方文化。日本人从古代汉语中,寻找与西方文化相近的汉语词汇加以改造,来表述西方的政治理念、科学技术、社会伦理等概念。中国人又把这些日本人开始使用的,具有现代意义的古汉语词汇,用在现代汉语中。这在很大程度上便利了中国人。据澳大利亚陈平教授的研究,1900年以前西方出版物多是从欧洲文字翻译成中文的。甲午战争后中国人才另眼看待东流小国日本。西方文化开始经由日本大量涌人中国。1900年后,西方出版物从日文转译的占了大多数。历史上汉字单向流动的方向开始逆转,日语中用来表示西方语汇汉字大量“回归”。回归词可分成两类。一类是古代汉语中使用过,日本人为了反映西方文化将其赋予了新的内容,例如日语中“经济”.取自古汉语中的“经世济民”一词。另一类是利用汉字原来的含义组成的新词。如“独裁”、“哲学”等。
虽然在我国古代“权利”一词,其含义概指“权势及财货”,不为人所重。但自丁胜良翻译《万国公法》之后,“权利”一词已经被赋予新意,具有了近代意蕴,并随着《万国公法》流入日本,在日本被发扬光大之后,又回归到中国。
通过以上“权利”一词复杂的演变和回归过程,我们又能从中读出些什么来呢?