笔者近期办理了几起申请商标惩罚性赔偿的案件，于是去研究了相关的法律法规，发现原来可以作为惩罚性赔偿的基数不仅仅只有“侵权人因侵权所获得的利益”一种，还有我们平常接触较少的“商标许可费”或“权利使用费”。
⭕《商标法》（2019修正）第六十三条第一款 “侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，
参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”
⭕《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号）第五条第一款、第二款 “人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，
人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。”
什么是“商标许可费”或“权利使用费”
商标许可费，是商标注册权人按《商标法》（2019修正）第四十三条的规定许可他人使用自身商标，被许可人向商标注册权人所支付的许可费用。这里所探讨的权利使用费也是类似商标许可费的知识产权的许可费用，我的理解是使用权人行使权利人相关权利时向权利人所支付的对价，也是权利人相关知识产权价值的一种体现。
何时适用“许可使用费”或者“权利使用费”
1、确定惩罚性赔偿数额时，在无法确定权利人损失和侵权人获利时，才可适用“许可使用费”或者“权利使用费”
根据《商标法》第六十三条的规定，法院确定惩罚性赔偿数额时是有顺序要求的，首先是要按权利人因被侵权所受到的实际损失计算，然后是按侵权人因侵权所获得的利益，当这二者难以确定的情况下，
参照商标许可使用费的倍数
合理确定。
湖南高院2021年知识产权司法保护15大典型案例之一的“夫专家”抑菌软膏案，岳阳市中级人民法院认为，江西伊珍美药业有限公司作为药品生产厂家多次实施侵权行为，特别是其在被行政处罚之后并无改正之意，仍然继续生产和销售新的涉案侵权产品，持续侵害武汉润禾生物医药有限公司的知识产权，其侵权的主观恶意明显。
武汉润禾生物医药有限公司在本案明确主张适用惩罚性赔偿，因实际损失、侵权获利难以查明，故参照涉案商标许可使用费30
万元/年来确定惩罚性赔偿的计算基数，并在此基础上酌定处以2倍惩罚性赔偿。据此，改判全额支持武汉润禾生物医药有限公司50万元的赔偿请求。——（2021）湘06知民终7号
2、法院一般会综合考量哪些因素来认定商标许可使用费？
《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》
（发布时间：2022年04月25日）
3.9【许可使用费或者权利使用费的考量因素】
参照许可使用费的合理倍数或者权利使用费确定惩罚性赔偿的基数时，可以根据案件具体情况，综合考虑以下因素：
许可使用费是否受到诉讼、并购、破产、清算等因素的影响；
许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资关系或者实际控制关系等关联关系；
同行业或者相关行业通常的许可使用费或者权利使用费标准；
《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》（发布时间：2022年04月21日）十七、 关于许可使用费合理倍数的确定：人民法院在确定权利许可使用费合理倍数时，可以参考以下因素：
权利人与被许可人是否签订许可合同，许可合同是否实际履行；
权利人与被许可人是否存在亲属关系、关联关系等利害关系或者交叉许可等特殊商业关系；
许可的权利类型、许可方式、许可范围等与权利人权利的关联关系；
其他确定许可使用费合理倍数的因素。权利许可使用费的倍数是权利人损失的一种计算方式，其本身不具有惩罚性。
根据前述北京市和山东省的相关指南和指引，就是说法院用以参照的商标许可使用费，首先是已实际履行的许可使用、最好是在国家知识产权局进行过许可备案，其次是该许可使用与涉案的侵权使用具有可类比性，然后是该许可使用未受到其他因素的影响导致费用过高或者过低，最后是该许可使用与同行业的相关标准一致、具有一定合理性。
适用“许可使用费”或者“权利使用费”倍数的考量
⭕商标许可使用费或者“权利使用费”应当使用多少倍合适？
⭕或者法院对此会进行哪些考量？
《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》
（发布时间：2022年04月25日）
3.10【许可使用费倍数的考量因素】
以许可使用费的合理倍数计算惩罚性赔偿基数的，可以根据案件具体情况，综合考虑权利客体的性质，商业价值，研发成本，创新高度，可能带来的竞争优势，侵权行为与被许可行为所涉及的权利性质、许可期限、范围的异同等因素确定该倍数。
《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》
（发布时间：2021年10月28日）
第十条 故意侵犯知识产权，情节严重的，人民法院可以根据规定按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费或者权利使用费倍数的
一倍以上五倍
以下确定赔偿数额；情节特别严重的，人民法院可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费或者权利使用费倍数的
五倍以上十倍
以下确定赔偿数额。
也就是说法院会根据商标本身的商业价值、权利人的研发成本、许可性质、侵权人侵权的主观恶意客观情节等进行综合判断，还会考虑到同行业、同等地区经济水平的差异，权利人的主张、自愿选择等等作适当调整，且不会拘泥于整数倍数和固定的计算方式，有的法院甚至采取商标使用年限作为商标许可费倍数进行赔偿金额的基数计算、再根据侵权情节加上相应倍数的惩罚性赔偿。
1、入选2021年优案评析的案例：“大润发”商标侵权案
湖北省高级人民法院认为：关于商标许可使用的“倍数”，在司法实践中，
这个倍数不一定是整数，本案原告请求参照许可使用费用的1.5
倍确定赔偿数额，属于原告的自愿选择，不违反法律规定，应予以支持，即以20万元为基数，合理确定谷城某公司赔偿康某公司经济损失30万元。在参考原告提供的商标许可费用的同时，应考虑地区经济水平差异，一般以同等经济水平地区的商标许可费用作为参考为宜，如没有同等条件的许可费用作为参考，在参考经济发达地区的许可费用时，这个“倍数”可适当平衡调整，以达到知识产权惩罚性赔偿的适当性即可。——（2021）鄂知民终597号
2、山东法院知识产权惩罚性赔偿典型案例：“永和豆浆”商标侵权案
永和公司系“永和豆浆”商标权人，该商标具有较高知名度。王某店铺曾因侵害“永和豆浆”商标权被永和公司诉至法院，后双方和解。之后，永和公司再次发现王某擅自在店铺门头及菜单上突出使用“永和豆浆”字样。永和公司认为王某上述行为侵害其商标权并应适用惩罚性赔偿，请求法院判令王某停止侵权并赔偿经济损失。
山东省枣庄市中级人民法院经审理认为，由于王某系因侵权与永和公司达成和解后再次实施相同侵权行为，属于故意侵权且情节严重情形，可以适用惩罚性赔偿。关于惩罚性赔偿基数，可以参照商标许可使用费的倍数合理确定。
永和公司商标许可使用费每年3.33万元，
王某侵权持续时间为4年，商标许可使用费的倍数为4倍，惩罚性赔偿基数为13.32万元（3.33万元×4倍），再根据王某主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素确定惩罚性赔偿倍数为1倍。法院判决王某停止侵权并赔偿经济损失26.64万元（13.32万元+13.32万元×1倍）。
适用“许可使用费”或者“权利使用费”的举证要求
《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》
（发布时间：2021年04月22日）
1.37原告主张参照权利使用费确定赔偿数额的，应提供证据证明许可使用合同已经实际履行，且该权利使用费与被诉侵权行为具有可比性。许可使用合同涉及的权利类型、被许可人情况、许可使用的范围、许可使用的时间、是否存在交叉许可等可用以证明权利使用费的可比性。
根据前述法院综合考量认定商标许可使用费的因素和该证据指引，权利人在请求法院适用商标许可使用费或者“权利使用费”时，可以提供如下证据材料：
商标许可使用合同和对应的发票，注意许可时间、地域范围等尽可能与案涉侵权行为具有可类比性；
同行业的许可标准（如有），可以增加该主张的公平合理性。
