专栏名称: 新技术法学

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张瑄：电子商务平台服务协议的行政法功能

新技术法学 · 公众号 · · 2025-01-21 08:26

正文

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作者： 张瑄

上海交通大学凯原法学院博士研究生

来源： 《法律科学》2025年第1期

一、问题的提出

二、电子商务平台服务协议的双重属性

三、服务协议管理性规则的行政法功能

四、功能视角下服务协议的规制对策

五、结语

摘要： 电子商务平台服务协议中的惩戒措施在功能上与行政处罚类似，如引发协议效力纠纷，仅依赖民事合同关系很难得到有效解决。通过判例研究发现，电子商务平台服务协议中的管理性规则表现出超越交易属性的管理属性。管理性规则在功能上与行政法有相似之处，但也存在区别，因此有必要通过“国家—市场—社会”三元框架，对电子商务平台履行行政职能的主体地位加以解释。电子商务平台管理性规则可以细化行政法律制度、承接行政执法体系、衍生行政管理权力，促使电子商务平台服务协议从“形式上的协议”转变为“实质上的法”，此亦为电子商务平台服务协议行政法功能产生的成因。针对电子商务平台服务协议的规制问题，可以从拓展实质审查路径、发挥程序性条款效用、构建纠纷化解方式以及形成权力控制机制层面提供应对之策。

关键词： 电子商务平台服务协议；行政法功能；平台权力；平台规则；平台监管

一、问题的提出

互联网平台履行行政职责，实现公共目标，已经成为数字经济协同治理的重要方式之一。平台主体的“公共性”正在重塑现有规范体系。以电子商务平台为例，针对平台内经营者的售假行为，电子商务平台实施的下架商品、限制提现以及扣除保证金等制裁措施在制度效果上与行政处罚相似。然而，电子商务平台针对违规行为的处理措施不同于行政处罚，是以平台内经营者在入驻平台时与平台签订的电子商务平台服务协议为依据，往往缺乏直接的法律基础。随着服务协议内容引发的“商户封禁”“仅退款不退货”以及“歧视性算法规则”等争议增多，公众对电子商务平台管理行为公正性的担忧也日渐加深。

当前，司法实践与学理对服务协议属性问题的探讨呈现两种不同的思路：司法实践通常从合同的外观出发，将其定性为格式合同；而在学理上，已有的研究成果认为，服务协议中限制与管控平台内经营者的条款构成了“准行政权”的行使，并将其归入准行政处罚措施、行政规范性文件或软法的范畴。服务协议的表征与行政机关的管理行为有相似之处，然而，其功能是否完全等同于行政法的功能，这一点并非不证自明，认知上的混淆造成了理论与实践融合的障碍。从功能主义的视角审视，作为管理行为依据的电子商务平台服务协议，是否在其固有的合同属性之上，具有与行政法一致的功能？此问题不仅涉及电子商务平台的监管与治理，而且关涉设立电子商务平台行政法律责任的正当性前提。同时，澄清平台公共性、平台权力以及平台监管与治理等基础问题，对治理其他类型的互联网平台同样具有借鉴意义。鉴此，本文的主旨在于探讨电子商务平台服务协议的行政法功能。

二、 电子商务平台服务协议的双重属性

电子商务平台通过规范行业标准、处置违法行为、设立救济渠道等措施，细化执行行政机关的监管要求，实现电子商务平台内部的秩序维护和有效治理。其规范依据来源有两方面：一是依据法律法规等实定法规范，确保平台行为效果与行政监管目标相符；二是依据服务协议，通过内部规则体系约束平台内的经营者。法律法规与服务协议为电子商务平台治理提供了规范依据，也形成了多元主体参与、多种治理方式并行的网络治理格局。本文主要探讨后者，即电子商务平台单方面制定的服务协议所构成的规则体系。结合服务协议纠纷的相关判例分析可以看出，电子商务平台服务协议除了具有传统合同的交易属性外，还具备维持市场秩序的管理属性。

（一）判例引入：超越协议的管理属性

电子商务平台服务协议在形式上具有合同的外观，但在功能表现上与传统合同存在差异，这在具体的纠纷裁判中体现得尤为明显。在最高人民法院发布的典型案例中， “J公司案”与“X某某案”均围绕电子商务平台服务协议展开。审理两案的人民法院不仅适用民事法律规范，而且探讨了电子商务平台的管理职能、管理权限与管理责任。两案事实部分存在共通之处：平台内经营者通过勾选服务协议入驻电子商务平台。随后，由于平台内经营者销售假冒商品，平台方依据服务协议条款的规定，要求平台内经营者承担协议约定的惩罚性违约金。两案核心争点集中在“平台处罚平台内经营者售假行为”的协议条款是否有效。在判决结果上，审理两案的人民法院均认可服务协议的效力，并确认平台内经营者违约；人民法院进一步指出，服务协议不仅具有合同属性，而且具有维持市场经济秩序的管理职能。依据协议条款，法院判决平台内经营者对其售假行为承担法律责任。在此基础上，最高人民法院在“典型意义”部分认可并延伸了下级人民法院的判决。

通过对判决内容的梳理，可以发现审理两案的法院对服务协议的审查有两个层次：第一层次，审查的核心在于服务协议条款的交易属性，明确服务协议为格式合同，并依据民事法律规范中格式合同规制的相关条款对协议进行审查；第二层次，法院审查的焦点转向服务协议的管理属性，用以化解民事法律规范在处理服务协议相关问题时的不适应性问题。

在第一层次交易属性的审查中，法院基于民事法律规范，界定服务协议的性质为格式合同；认定平台内经营者通过点击同意平台服务协议，自动接受条款约束；若平台内经营者违反协议条款，则须承担违约责任。在“J公司案”中，一审法院认为，尽管平台单方面设定的平台规则属于格式条款，但是J公司点击“已经阅读并且同意以上协议”按钮，即表示平台已履行提示注意义务，J公司接受协议各项条款的约束；在“X某某案”中，二审法院指出，电子商务平台的服务协议与传统合同在形式上存有差异，电子商务平台通常无法与注册平台内经营者逐一协商，而是采用预先拟定的服务协议以供重复使用。因此，平台内经营者通过点击确认合同文本的方式与平台建立服务协议，构成了合同订立的有效形式，其法律效力应当得到确认。

在第二层次管理属性的审查中，法院认为服务协议是平台管理职能的法律基础。法院通过确认电子商务平台承担的公共职责来阐释服务协议的双重属性：服务协议既是约束平台内经营者交易行为的依据，也是平台内经营者自愿加入自律组织、同意接受平台管理的准入条件。在“J公司案”中，一审法院认为，电子商务平台服务协议具有管理规范的性质，平台内经营者通过签订协议，接受规则约束，加入自律组织；电子商务平台自律管理的目的不局限于单笔交易的获利，更在于维系交易秩序与交易安全。最高人民法院在一审判决的基础上进一步指出，电子商务平台制定规则管理平台内经营者，减轻了行政部门对互联网市场的监管难度，属于平台自治行为。针对“Ｘ某某案”，最高人民法院在“典型意义”中强调，电子商务平台负有打假和净化网络购物环境、规范经营行为的义务。因此，平台内经营者售假行为的责任基础在于其破坏了平台所维护的市场管理秩序。

判决书中的两层次审查和论证引出了一个问题：既然服务协议已被归类为格式合同，并且民事法律规范对此类合同的效力要件有明确规定，为何还需进一步探讨其管理属性？尽管判决书并未详细解释这一点，但从判决的推理逻辑来看，法院在审理中引入协议的管理属性问题，是为了解决交易属性在论证协议效力时的不足。在“J公司案”中，法院指出服务协议具有“虚拟化和无形化”“交易对象存在不特定性和广泛性”以及“点击即同意”等特点，在客观上使得平台内经营者完全知悉服务协议内容变得困难；然而即使是预先制定的格式合同条款，其核心同样在于确保对方实际知悉、真正理解并同意条款内容，确保“意思表示内容的效果意思体现其真实意思”。缺乏实质意义上的知悉与同意，可能导致格式条款相关规范在保护弱势群体方面的功能受损，而这是服务协议特征属性所决定的客观局限。

为了解决这一问题，法院适用协议的管理属性来补强论证协议效力。在司法实践中，法院通常采用其他两种解释方法：第一种是基于内部视角，结合服务协议的特殊性，运用法律解释方法，推知“通知、同意”的要件已经得到满足。例如，在“J公司案”中法院基于商事主体的理性与专业性，推知平台内经营者已经充分知悉条款内容。这一方法有助于弥补服务协议在“通知、同意”要件上的局限性，但该要件的扩大解释可能损害平台内经营者的知悉权，并未完全实现格式条款规制理论主张的“保护经济弱势群体”的规制目标。第二种是基于外部视角，以认定电子商务平台在互联网市场中的“经营者集中”地位为前提，否定不合理地免除经营者责任、排除消费者权利的格式条款的效力。这种方法注重经营者市场优势地位，忽略了优势地位所依赖的权力来源与内部结构变化。为有效应对服务协议在传统民商事规范中的不适应性，有必要深入分析电子商务平台基于协议关系所形成的市场支配力及其与平台内经营者关系结构的变化。

典型案例反映出电子商务平台服务协议兼具交易属性与管理属性。电子商务平台可以通过制定商品和服务质量安全标准、消费者权益保护条款、纠纷处理程序及商家违规经营处罚等规则，有效履行其管理职能。遗憾的是典型案例主要聚焦案件争点的审查，虽然初步认定了服务协议的管理属性，但对于服务协议的具体条款内容、属性特征及其功能表现等方面的分析仍有待进一步深入，尚未充分揭示服务协议多重属性的实际运作方式及其对平台内部治理的深层次影响。为全面把握服务协议的多重属性，亟待结合具体服务协议条款展开更为细致的分析。

（二）交易性规则与交易属性

在服务协议中，具有交易属性的“交易性规则”确定了交易双方的权利和义务，旨在促进交易顺利达成。交易性规则涉及商品展示与推广、促销活动管理、商品销售与订单处理、商品支付与评价、货款支付以及退换货政策等，奠定了平台内部横向交易结构的基础。在这一结构中，平台承担服务提供者的角色，平台内经营者作为服务接受者，双方在民事法律规范的框架内进行商品或服务交易。

在横向交易关系中，交易性规则的特殊性表现在平台与平台内经营者之间市场地位的不对等，平台在合同履行全过程中的主导权与优势地位，是平台内部横向交易关系的典型特征。平台与平台内经营者的关系突破了传统合同的对等性，推进了契约自由内涵的转变。互联网市场关系中的契约自由将关注重点由市场主体间的协商一致，转向为经济强势方在不可协商的合同中给予弱势方保护机制与相对的选择权。在交易性规则构建的横向交易关系中，电子商务平台的优势地位有基于资源优势的内部原因，也有基于互联网经济在法律层面的外在需求，二者共同促进了契约关系的发展和变化。

（三）管理性规则与管理属性

在电子商务平台服务协议中，具有管理属性的“管理性规则”塑造平台的内部秩序。服务协议的管理性规则规范行业标准，处置违规行为，为受损方提供权利救济途径，细化执行政府监管要求，履行管理市场秩序和维护交易安全的公共职能。如《淘宝平台服务协议》中包含大量虽不直接影响交易行为，却对交易秩序的塑造产生实质影响的规定，这些规定旨在确保互联网市场的有序运营和稳定发展。

电子商务平台服务协议构建了多方关系结构，涵盖了平台、平台内经营者和消费者等多方主体。在传统民商事合同关系中，鲜有一方当事人承担维护网络环境秩序、保障互联网交易安全、保护消费者合法权益的职责。服务协议中的管理性规则不仅界定了交易双方的权利和义务，而且体现了平台作为管理者在平台与平台内经营者纵向管理关系中的主导地位。管理性规则使得电子商务平台承担了监管和规范交易行为的职责，从而在电子商务平台内部形成了自上而下的管理与被管理的关系，其管理功能主要体现在以下几个方面：

1.建立规则体系

电子商务平台依托服务协议构建内部规则体系，规范效果发轫于合同关系，且以实定法规范为合法性依据。在服务协议的作用下，电子商务平台的规则体系具有以下特征：

其一，电子商务平台通过制定、修改、变更服务协议，确保平台内部规则的确定性、普遍性与一致性。平台对平台内经营者的管理行为以服务协议条款为依据，为平台内经营者行为提供了明确的预期后果。实定法认可服务协议规则制定行为的法律效力，并“事实性地赋予了网络平台单方变更合同条款的权利”。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）等实定法规范赋予电子商务平台对服务协议的规则制定权与单方变更权，平台内经营者面对协议变更和修改行为的选择权仅表现为“用脚投票”，不同意变更意味着经营者放弃在平台运营过程中的既得利益。在法律规范与合同条款的共同约束下，电子商务平台内部的规则体系得以有效发挥规范作用。

其二，电子商务平台规则体系辐射范围广泛，对平台内经营者的权利义务产生实质影响。互联网平台交易具有成交迅速、交易量大、跨地域广、主体分散等特点，这使得电子商务平台的发展客观上需要平台单方制定和修改具体协议条款，并敏锐地调整经营业态，以适应互联网市场的变化。从数量上看，大型平台通过协议制定数百部乃至上千部平台规则，其规模甚至比某些领域的法律数量还要庞大；从内容上看，服务协议的管理性规则对用户权利进行了诸多限制。平台方对管理性规则的立、改、废享有支配地位，进而使其可以通过单方面的决定影响用户权利义务。

其三，关联平台的业务融合促进准用性条款的运用，催生规则体系的联结。为应对远距离缔约，用户数量、规则体量巨大的法律关系，平台衍生出新的缔约方式，即平台内经营者在入驻时勾选“知情同意”链接，视为平台内经营者对平台要约的承诺；平台内经营者点击链接完成对服务协议内容的知悉，签订服务协议同时认可总则规则、分区规则以及未来条款在内的全部平台规则的约束。电子商务平台采用电子手段进行生产、分发、销售、配送等活动，经营范围日益广泛。其中，平台规则大量使用准用性条款打通平台间壁垒，促进相关平台规则互通及产业链的形成。关联平台规则互通的意义主要表现在以下三方面：（1）条款解释作用，关联平台为原平台规则条款提供文义解释，明晰条款内涵；（2）功能补足作用，关联平台为原平台准入、交易、制裁等具体环节提供适用规则，补足原平台功能单一的短板；（3）统一管理作用，各平台通过规则的准用相互联结，聚合形成产业链，扩大平台规则的作用范围。准用性条款在平台规则中的运用，促使多平台在共享规则的基础上达成业务联结，扩大规则体系的效力范围。

2.制裁违规行为

电子商务平台通过服务协议中的管理性规则确定平台内经营者违规行为，并规定相应的惩戒性措施。例如，针对销售假冒伪劣商品、虚假宣传、侵犯知识产权等行为，平台可依据管理性规则给予制裁。当平台内经营者违反平台服务协议的管理性规则时，电子商务平台有权采取如警告、商品下架、店铺关闭等一系列处罚措施。这些措施在效果上类似于行政处罚，能够对违规者施加强制性的约束与制裁。具体而言：其一，服务协议管理性规则的监督惩戒功能与行政管理中行政处罚的效果具有相似性。对比行政处罚与制裁性质平台规则的制度结构，可发现行政处罚是对违反第一层次义务的当事人科处的第二层次的责任。与之类似，服务协议管理性规则既有对于平台内经营者行为违规与否的直接界定（第一层次的义务），也有对于未遵守管理性规则条款的惩戒措施（第二层次的义务）。例如，服务协议管理性规则规定平台内经营者不得售卖假货，出台假货鉴定机构、假货认定标准、假货申诉程序等一系列规定，同时也规定违反此类规定的平台内经营者将被平台施以罚款、扣除积分、扣除保证金、清退店铺等制裁措施。管理性规则使得服务协议不同于传统合同，表现出具有强制性的约束力和处罚效果。其二，服务协议管理性规则的制裁性条款与违规行为公示等程序性措施相承接，共同增强了对违规行为的警示效果，构建了平台独有的违规惩戒规则体系。随着互联网电子商务模式的更新与演进，平台也在不断创新其管理策略。例如，除警告、罚款、商品下架等传统措施之外，平台还主导建立信用体制，制定保证金管理规则，从而有效监督和约束平台内经营者的不当行为。

3.塑造市场秩序

服务协议管理性规则明确各方在交易过程中应遵守的行为准则，以稳定市场秩序，并提供安全的交易环境。在公法视角下，维护社会秩序是政府职能之一。例如在市场领域，政府维护市场秩序的意义在于形成共同遵守的规则体系，使市场参与者不必担心合法权益受到侵害，也无须“就生产、营销中的纠纷逐一与政府谈判”，在此基础上追求更高的经济效益。与此相似，电子商务平台服务协议对平台内经营者在交易安全层面的要求不仅为促成单笔交易，更大程度上是为了通过规则体系约束、规范经营行为，在平台内部形成稳定的交易秩序。（1）在事前环节，服务协议管理性规则把控市场准入环节，形成风险防控的有效机制，构建互联网市场有效运行的第一道防线。互联网数字经济与实体经济相比具有体量大、覆盖广、结构复杂的特点，若仅依赖政府监管，则需要行政机关投入更多的人力、物力和财力，增加行政成本与负担，无法快速地回应互联网市场的变化。面对数量激增的准入许可，行政机关的执行效率和监管效果受限，可能限制互联网市场经济发展。通过服务协议管理性规则的制定，平台对未办理市场主体登记的平台内经营者进行动态监测，确保其从事经营行为具备必要的行政许可、符合服务协议管理性规则规定的准入要求。（2）在事中环节，服务协议管理性规则明确规定平台方在管理关系中的职责，在为平台管理行为提供依据的同时，也赋予平台在实施管理性规则时的“执法者”角色。以淘宝平台为例，在对平台内经营者违规行为采取具有惩戒性质的处理措施之前，平台需要履行主动排查违规行为、判定违规事项、纠正违规行为、消除不利影响等职责。在处理平台内经营者违规行为的过程中，电子商务平台作为管理性规则的执行主体，将抽象规则应用于具体个案，通过规则执行积累裁量经验。由此，电子商务平台服务协议对平台内经营者产生了实际约束力，确保了管理性规则的作用得以充分发挥。（3）在事后环节，服务协议管理性规则为互联网市场提供纠纷解决机制，提供包括投诉、申诉机制以及调解和仲裁流程在内的处理机制。例如，淘宝平台设有“消费者保障服务”专栏，用以处理平台内经营者或消费者的在线投诉。通过明确交易规则、保障交易安全、建立评价机制等措施，服务协议管理性规则为平台内经营者和消费者提供了清晰的交易框架，同时确保平台市场经营环境的有序性和可预测性。通过设定商品质量控制、平台内经营者违规惩戒等制度，平台为平台内经营者和消费者提供合法权益的保护机制。

在“国家—社会”二元结构下，保障和维持公共秩序是重要的行政职能，却并非仅属于行政职能的辐射范围。主流观点认为，社会领域任何行业都不应仅仅由一种力量去承担，而是应当由公主体与私主体配合形成管理秩序。凭借制度整合、资本支持和技术优势，跨行业跨领域的电子商务平台有力支撑数字经济与实体经济深度融合。从功能视角看，服务协议管理性规则的秩序塑造作用与行政法对秩序的塑造作用有相似之处。平台与平台内经营者形成了以秩序塑造为目的的管理关系，发挥着“准行政”功能。

电子商务平台服务协议兼具交易属性与管理属性，交易性规则与管理性规则发挥着不同的功能效果。此外，部分“复合性规则”兼具横向交易与纵向管理特点，例如对账户维护以及商品定价等内容的规定，既有促成交易的目的，又发挥着监管平台内经营者的职能。复合性规则从侧面印证服务协议的功能分化并非从制定之初就得以确立，并保持一成不变。平台的内部结构随着其规则体系的分化而逐步呈现动态的演变，形成了日趋成熟的管理架构。

三、 服务协议管理性规则的行政法功能

电子商务平台作为营利性的私人主体，虽然无法满足行政主体的资格要件，但是呈现出行政管理行为的特征，导致平台管理行为在行政法体系中难以被准确定位。鉴于此，既有研究不得不借鉴“准行政权”和“准行政法律关系”等表达，作为描述电子商务平台管理属性的权宜之计。服务协议管理性规则与行政法在功能上表现出相似性，其主体差异可以通过市场主体参与行政监管时形成的“国家—市场—社会”三元架构予以弥合。服务协议管理性规则与行政法律体系在实质内容、执法体系、权力结构等方面形成多维度互动，有助于服务协议管理性规则行政法功能的充分发挥。

（一）形式：管理性规则的行政法功能表现

电子商务平台事实上承担了行政机关的部分行政职能。服务协议管理性规则与行政法的功能具有契合性，已成为互联网市场治理的关键组成部分，在特定管理行为中展现出独特的治理优势。服务协议的管理属性与行政法功能的外在表现相似，但也存在差异。在“国家—社会”的二元关系中，如果将市场主体引入作为行政任务的承担者，所形成的“国家—市场—社会”三元架构可以为电子商务平台的行政法功能提供更为周延的解释。

1.功能表现的契合

在功能外观上，服务协议管理性规则与行政法律规范呈现一致性。行政管理关系构成了行政法律关系的核心组成部分，行政主体依据行政法律规范对社会主体施加管理行为。我国早期行政法本质上是一种“管理法”，即行政机关与相对人之间存在管理与被管理的关系。在此框架下，互联网治理中行政法的主要任务包括：一方面，从宏观上塑造互联网市场秩序；另一方面，在具体个案中处理违法违规行为。管理性规则通过在电子商务平台内部建立规则体系和制裁违规行为，有效地塑造了市场秩序，从而执行了行政法的这两项核心任务。

在功能结构上，服务协议管理性规则塑造的纵向管理结构与行政管理结构相符合。在“国家—社会”的二元架构下，行政法的功能主要体现在国家权力与社会权利的互动中，并通过自上而下的纵向行政管理结构来实现。与此类似，在电子商务平台内部，平台内经营者通常只能被动接受服务协议管理性规则的约束，这反映出其与电子商务平台之间管理与被管理、支配与被支配的关系。不同于交易性规则构建的横向交易关系，管理性规则塑造的关系结构具有纵向管理的特征。在此基础上，服务协议管理性规则的秩序塑造功能得到有效发挥并不断强化，进而在维护公平交易的市场环境和保护消费者合法权益等方面发挥重要作用。

此外，服务协议管理性规则在履行行政管理职能方面展现出独特的优势。一方面，电子商务平台运用管理性规则能够更高效、更灵活地完成行政管理任务。电子商务平台拥有单方面制定和变更规则的权力，规则制定程序更简化、更灵活，有助于迅速地响应互联网经济的变化。例如，电子商务平台内部的规则体系不以正式发布的规则为限，作为制定主体，电子商务平台对规则的解读说明、发布的公告通知以及在商品界面的操作提示等均对平台内经营者经营行为产生实际约束力。此外，电子商务平台还可依据自身运营特点制定惩戒规则，如设立保证金惩处机制，既能威慑违规行为，又保证了惩罚措施的顺利执行。另一方面，电子商务平台能够通过管理性规则弥补行政机关在互联网治理中的不足。例如，由于平台内经营者数量庞大，且线上虚拟地址与线下行政管辖存在衔接不足，行政机关难以全面核验平台内经营者资质。根据《网络交易监督管理办法》的相关规定，电子商务平台可自主设立规则，协助平台内经营者完成市场主体登记，并对新用户入驻进行动态监测和及时提醒。这不仅减轻了行政机关的审核负担，也提升了电子商务平台的管理效率，确保了内部监管制度的有效执行。

2.功能特征的区分

伴随着电子商务平台履行行政职能现象逐渐普遍化，理论层面行政法的范围得以拓展，但是电子商务平台服务协议管理性规则与行政法仍存在差异。这些差异可以解释电子商务平台作为监管主体参与互联网平台治理时所面临的掣肘与挑战。服务协议管理性规则与行政法的功能显现出以下三个方面的区别：其一，权力来源模糊。现有理论对互联网平台的权力来源问题存在两种主要观点：一是行政权的让渡，即通过法律授权或委托的方式转移行政监管权力；二是私权力的建构，即将电子商务平台所构筑的市场环境看作微缩社会，由用户让渡一部分权利与自由，生成“私权力”。尽管意识到平台权力具有区别于私人权力的公共属性，现有制度体系未对平台权力或平台参与行政管理的主体地位进行明确的界定。电子商务平台权力来源的不明确，导致服务协议在规则制定权、监督处罚权等具有支配力的事项上存在无序扩张的风险。而在设置救济程序和权力控制机制时，服务协议也缺乏明确的制约路径和策略指引。

其二，规则目标不同。在营利目的的驱使下，互联网平台经济的发展往往以追求经济效益最大化为核心。特别是在涉及利益平衡的领域，尽管管理性规则旨在实现与行政法功能一致的规范价值，但在目标设定上仍有细微差异。例如，针对平台内经营者与消费者就商品质量产生的纠纷，电子商务平台提供了争议解决机制，“仅退款”规则即为平台推出的纠纷解决方式之一。在实际运作中，电子商务平台更重视调查成本、合规风险以及消费者满意度等与平台运营密切相关的私人利益，认为“仅退款”规则有助于逼退低劣产品的销售商，促使消费者得到便捷的获偿途径，以此为平台吸引更多的用户群体。但是，这一规则忽略了平台经营者的经济损失、商品所有权以及协商话语权。因此，由电子商务平台居中裁判的争议解决机制常受到公平性质疑。

其三，监督功能不足。在“国家—社会”二元架构中，行政法所调整的法律关系大致可分为两类：行政管理关系和监督行政关系。行政管理关系涉及国家行政机关履职时与公民、法人或其他组织之间的互动，而行政监督关系则关注对行政权力的监督和制约，以保障权力的合法性和行政效率。相较行政管理关系上管理性规则与行政法功能契合，在监督行政关系上管理性规则与行政法功能无法完全契合。具体来说，无论是在平台权力控制、经营者权利救济还是程序保障方面，服务协议所设立的针对平台本身的监督机制表现尚未达到行政法在监督行政关系中的功能预期。例如，平台内经营者在遭遇封店处罚时，往往陷入无法有效寻求救济途径的困境。实践中，为平衡电子商务平台在互联网市场的强势地位，行政机关通常采用传统的行政监管手段，将电子商务平台作为被监管对象，由行政权介入以控制和管理平台权力。这一处理方式侧重于个案中的利益平衡，因缺乏统一的理论指引，忽视了电子商务平台权力集中的内在成因，对其内部管理结构尚未形成有效的权力监督机制。

3.功能架构的补足

电子商务平台服务协议的管理性规则，虽然在权力要素、目标导向及监督机制等方面与行政法规范存在差异，但是在功能上与行政法规范存在一定的契合。这表明，尽管电子商务平台在主体要件的特征上与行政机关有所不同，仍然能够在特定情境下有效地履行具有行政属性的功能。在现代行政的“国家—社会”二元架构下，市场主体参与行政监管的趋势正在重塑传统行政法律关系。市场主体正在逐步从社会层面脱离，代行行政职责，形成“国家—市场—社会”三元架构的新治理格局。在行政权的发展延长线上，通过行政主体与行政权限确定行政边界的判断路径亟待更新，对“行政”的界定应关注其发挥的功能和功效。基于此，越来越多研究者意识到国家行政属于公行政，但是公行政并非等同于国家行政，还包括社团和公共企事业单位在内的非国有公共组织。市场经济的不断扩张在社会层面催生了具有实际控制力的经济体，国家与社会的共生、共强和合作双赢的理念得到倡导。“国家—社会”二元架构发生转变，“国家—市场—社会”的三元架构应运而生。三元架构理论与多元主体协同治理理论相契合，在治理过程中强调多个行动者的参与和协作。“国家—市场—社会”三元架构作为一种分析框架，试图将市场作为一个独立的维度进行考量，强调非国家的经济组织在国家治理中扮演的重要角色。在我国行政法的实践中，市场主体参与行政监管已有广泛而长足的实践。（1）在规则制定层面，市场主体积极参与制定行业标准。例如在食品药品安全领域，除国家相关部门制定的强制性标准以外，行业协会和大型企业也积极参与行业标准制定，突出行业标准的灵活性与市场需求性，有效保障消费者权益和公共安全。（2）在行政监管层面，伴随着元规制（ m eta - regulation ）治理策略的广泛应用。政府通过制定框架性规则，引导和激励市场主体进行自我规制和自我管理，减少政府直接干预，提高监管的效率和灵活性。（3）在违法行为处理层面，市场主体的参与为纠正和处理行政违法行为提供柔性且高效的解决方案。例如，在连锁品牌的特许经营中，品牌总部通常会对加盟店进行监管，具体措施包括警告、限期整改或暂停加盟权等。此外在水污染治理等个案问题上，除处罚违法行为外，政府可以通过市场主体筹措污染治理资金、创新研发和应用排污新技术、加大宣传与公众教育力度。市场主体对行政违法纠正起到了缓冲作用，企业在追求利润的同时，也促进了国家治理目标与行政义务的履行。市场主体的加入丰富了行政法律关系，使得市场主体通过公私合作、关系型契约以及民主网络等方式成为行政管理行为中管理者的角色。

在传统“国家—社会”二元架构下，电子商务平台通常被定位为被监管的对象。在服务协议所构建的规则体系下，电子商务平台的角色变得多元化，不仅作为被管理者，同时扮演着管理者的角色，并且作为市场主体参与其中。电子商务平台的内部管理结构与传统行政监管模式相结合，促使电子商务平台在“国家—市场—社会”的三元架构中承担市场主体的监管职能，形成了“行政机关—电子商务平台—平台内经营者”的结构形态，催生了电子商务平台治理的两种新结构：授权结构和自治结构。

其一，授权结构。授权结构的核心在于国家行政机关通过立法，将一定的管理权限赋予电子商务平台，实现了行政权力向私人主体的转移。行政机关不直接参与对平台内经营者的管理。电子商务平台根据行政机关授予的权限，制定相应的服务协议管理性规则，并对行使权力的行为依法向国家承担监管责任，履行监管义务。

其二，自治结构。在互联网平台治理的背景下，自治结构的引入为电子商务平台管理提供了新的路径。电子商务平台服务协议的管理性规则具有条目繁多、数量庞大、覆盖面广和更新迅速的特点，其中一些规则并无明确的法律授权，而是电子商务平台基于自身的发展战略和经济目标，为完善管理体系而设定的。这些规则构成了监管路径中的自治结构。在这种自治结构中，行政机关尊重平台内部已经形成的公共性和秩序，不对电子商务平台的行政功能发挥施加行政管理束缚。电子商务平台可以在没有直接法律授权的情况下，基于自身的管理和服务需要，制定和执行管理性规则，以维护电子商务平台内部的秩序，促进平台经济的健康发展。

在授权结构与自治结构的框架下，电子商务平台在“国家—市场—社会”的三元架构中占据了处于中间的市场地位，在一定程度上承担了向上承接行政任务，向下履行管理职能的角色。“国家—市场—社会”三元架构能够补足平台作为私人主体在履行行政职能时主体要件的不足。通过结构性整合，电子商务平台得以在国家与市场的互动中发挥行政性功能。

（二）实质：管理性规则具有行政法功能的成因

服务协议中的管理性规则在电子商务平台内部构建行政管理结构，发挥行政法功能，在与行政法体系的互动中，完成了从“形式上的协议”向“实质上的法”的转化。尚待解决的问题在于，形式上具备行政法特征的私人行为，如何被纳入行政法体系，在实质上成为互联网平台治理中的规范依据之一？服务协议管理性规则细化行政法律制度，承接行政执法体系，依托电子商务平台内部形成的权力集中，催生了电子商务平台的行政法功能表现。

1.管理性规则细化行政法律制度

在电子商务平台的运营中，服务协议管理性规则的实际效力延伸至行政管理领域，成为行政法律制度的有效补充和细化的工具。管理性规则通过对具体行为、程序和标准的详细规定，使抽象的行政法律规范得以具体化，尤其在平台内经营者市场运营维护、用户权益保障等领域中起到了重要作用。

服务协议管理性规则进一步细化了商家准入、商品质量、用户投诉处理等具体操作规范，详细规定了商家的商品发布标准、售后服务要求和违规处理机制。《电子商务法》等实定法规范为服务协议管理性规则提供了基础性规定，明确了电子商务平台的责任义务。以电子商务平台中的市场准入条款为例，《电子商务法》第38条规定了电子商务平台对平台内经营者的资质审核义务和信息公示责任，要求电子商务平台采取必要的技术手段和管理措施保障交易安全。由于电子商务平台规模庞大、经营活动复杂，实定法的广泛性和概括性使其难以涵盖所有细节性问题。因此，电子商务平台通过制定服务协议的管理性规则，进一步细化了平台内经营者资格核验程序、核验周期以及核验标准的相关规定。例如，淘宝平台通过为平台内经营者设立资质后台，定期复核证照信息，若发现平台内经营者资质信息变更，则将在31天后终止为平台内经营者提供服务。在细则条款、配套制裁措施与算法技术支持的共同作用下，电子商务平台内部形成了动态监测平台内经营者准入资格的监管机制。

服务协议管理性规则的争议解决条款与行政法律规范构成互补关系。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者保护法》）第44条的规定，消费者因购买商品或接受服务与电子商务平台发生争议时，可以通过平台投诉渠道解决。这一规定促使电子商务平台通过管理性规则进一步完善内部的争议处理流程，例如平台规定了消费者维权时效、证据提交程序和调解机制，确保用户的合法权益在平台内部得到快速响应和保护。此外，电子商务平台依据管理性规则建立便捷的投诉和举报机制，完善信息公开程序，确保平台及时受理并处理用户反馈信息。

因此，服务协议管理性规则在细化行政法律制度方面发挥了独特作用：一方面，服务协议延伸拓展了行政法律制度的实质内容，将法律的原则性要求转化为具体的操作标准；另一方面，服务协议补充强化了行政法律制度的实际效果。作为平台治理的核心工具，服务协议管理性规则强化了电子商务平台在数字经济环境下的治理职能，促进行政法律制度的预期法效果得以充分发挥。

2.管理性规则承接行政执法体系

电子商务平台作为服务协议管理性规则的执行者，将普遍性的规则体系适用于个案中，强化了规则体系的约束力与强制力，进一步维护了电子商务平台内部的管理关系和管理秩序。电子商务平台执行管理性规则，落实规则制定权，保障规则权威性和支配力，巩固了平台内部管理结构与管理能力。电子商务平台通过管理性规则积累了大量的裁量经验，并在执行规则过程中，通过评价反馈机制不断优化和完善规则体系。根据个案执行中的用户反馈意见修订服务协议，电子商务平台的规则体系得以完善，可深度对接行政法体系中的权利保护机制。

电子商务平台服务协议的管理性规则与国家行政管理的执法体系紧密联系，部分管理性规则的执行过程已深度嵌入行政管理体系。尤其是在纠纷解决机制方面，电子商务平台的内部纠纷处理程序逐渐成为行政机关处理投诉、举报行为的前置步骤。例如，根据《全国12315互联网平台在线消费纠纷解决企业管理暂行办法》的规定，各地工商和市场监督部门应当强化企业消费维权主体责任，积极引导有关市场主体成为ＯＤＲ企业（平台在线消费纠纷解决， Online Dispute Resolution ），及时在源头化解消费纠纷。当电子商务平台用户向市场监管局举报或投诉时，相关部门通常会要求用户先诉诸平台内部申诉机制，并以该机制未能有效化解纠纷为启动行政程序的前置条件。电子商务平台的纠纷解决机制已融入行政执法体系，成为服务协议“法律化”的关键环节，进一步增强了服务协议管理性规则的法律效力和规范性。电子商务平台通过服务协议建立的规则体系，不仅是电子商务平台内部治理的工具，更是承接和细化行政法体系的重要载体。平台在履行规则执行者的角色过程中，既保障了规则的落实和权威性，也通过裁量经验的积累不断完善自身规则，最终与国家的行政执法体系形成了有机的衔接与互动。

3.管理性规则衍生行政管理权力

在电子商务平台内部，服务协议管理性规则塑造的自治结构呈现出高度的权力集中特点。尽管电子商务平台的权力表现与国家行政权在外部功能上存在相似性，但二者的内部运作机制却截然不同。既有研究尝试通过权力层面的论证，纾解平台在私主体地位与公共功能表现之间的张力。一种较为普遍的观点是，将制定服务协议视为平台内经营者向电子商务平台让渡部分权利与自由的过程；其过程类似于社会契约理论中国家权力的形成过程，电子商务平台因此获得管理权，形成了既不同于公权力也不同于私权利的“私权力”。这种观点揭示了平台权力同时具有的私属性与公属性，但是“让渡权利”的假设已经预设了平台与用户之间地位的不平等。因此，需要用新的理论框架来补充解释平等主体间权力结构的演变过程，即二者如何从平等状态转变为不平等状态。

社会学研究中的“网络权力论”对于理解电子商务平台权力结构具有借鉴意义。以美国学者格雷瓦（David Singh Grewal）为代表“网络权力论”认为，社会活动催生出两种截然不同的权力：一种是基于政治意愿的国家主权权力结构；另一种则是在政治主权之外，通过社会关系构建的“网络权力”。网络权力反映在结构设计的特殊性上，从顶层节点到下层节点的联系过程中，顶层节点控制信息的能力得到最大化发挥。网络权力有别于政治权力，其显著特点体现在以下三个方面：一是具有社会性，即不同于国家权力，网络权力是自发形成的社会权力；二是具有分散性，即权力表达是通过分散的个人决策而产生，而非来自集体决策行为；三是具有连接性，即通过各节点筛选汇集信息，实现对信息流的全面控制，从而具备高效全面的随机信息攫取能力。在网络权力论中，顶层节点对下层节点的单方控制力在互联网领域体现得尤为明显。

电子商务平台作为“国家—市场—社会”架构中具有实际控制力的市场主体，兼具营利的私属性和公益的公共功能，构成了一个内在矛盾的实体。服务协议中交易性规则、管理性规则及复合性规则的交织，促成了电子商务平台内部横向交易与纵向管理关系的复杂结构，形成自治模式，赋予了电子商务平台在“市场—社会”关系中的结构性权力。电子商务平台权力的核心是成员的共同约定，即不同主体在网络中通过共享规则，实现各种形式的信息交换与合作，从而形成“行政”管理结构。

“国家—市场—社会”三元架构源于社会学和经济学，在微观视角下，电子商务平台权力并非来自经济优势，而是通过服务协议管理性规则在市场与用户间构建出管理结构，并催生了权力集中。尽管服务协议的行政法功能与服务协议的形式之间存在张力，但正是协议细节全面、可执行度高等实体特性与易于订立、便于修改等程序特点，共同推动了电子商务平台权力结构的形成。这与民法学者对合同理论发展的研究不谋而合，麦克尼尔的关系契约论和内田贵的制度性契约论很好地印证了经济体内部因合同产生的结构性变化。因此，从功能上看，电子商务平台发挥的规制与监管作用与行政管理权具有同质性。

四、 功能视角下服务协议的规制对策

在前文对服务协议的行政法功能及其成因分析的基础上，通过对比服务协议管理性规则与行政法功能属性的差异，可以发现服务协议构建的“行政机关—电子商务平台—平台内经营者”纵向管理关系面临一定风险与挑战。总体而言，这些风险和挑战主要集中于以下四方面：其一，在服务协议条款的审查层面，电子商务平台具有服务协议的自主制定权，现有的司法审查思路无法进入服务协议的实质内容审查，服务协议存在违背合理性与公平性的风险。其二，在程序保障方面，服务协议在程序保障方面的不足可能引起规则制定权与处罚制裁权的权力无序扩张。服务协议中的程序性条款往往与平台算法配套使用，算法程序的复杂且不透明导致运用程序性条款寻求救济的可预测性与确定性受到挑战。其三，在纠纷化解层面，因电子商务平台的私人属性与行政法功能所代表的公共利益之间存在张力，使得电子商务平台在制定服务协议时与行政法之间存在目标与价值层面的偏差，目前尚缺乏有效的利益协调机制和权利救济途径对其做出调整。其四，在权力监督方面，服务协议赋予电子商务平台自身规则制定权、规则执行权与争议解决的居中裁判权。电子商务平台承担规则制定者、执行者和仲裁者等多重角色，缺少与之配套的监督机制。平台缺乏自我限制、自我监管的内在驱动力，因此迫切需要构建针对服务协议单方制定权的有效监督机制。

（一）拓展服务协议的实质审查路径

在前述“J公司案”指导案例中，电子商务平台服务协议侵犯平台内经营者权益，法院在适用民事法律规范之外，同时阐明服务协议的管理属性，用以补强裁判文书的说理，这反映出适用民事法律规范处理电子商务平台服务协议引起的纠纷具有一定的局限性与不适应性，即被侵权方往往难以获得有效的法律救济。产生这一现象有两方面原因：其一，现有司法实践主要依赖民事法律制度中的格式条款规则定性服务协议，难以对协议内容进行实质审查。平台内经营者一旦点击同意，合同即视为成立并生效。司法审查一般停留在形式层面，未深入评估协议内容的合理性与公正性，导致对用户权益保护不足，平台权力行使缺乏有效法律监督。其二，电子商务平台主体不具备行政主体身份，难以适用行政法监督机制对其监督。法院在司法审查中难以依据行政法深入审查服务协议的合理性，服务协议的法律监管存在空白。

基于以上挑战，服务协议内容的实质监管有赖于通过三种方式实现：其一，通过行政监管制度建立服务协议的实质审查机制。通过发挥行政监管在“国家—市场—社会”结构中的资源整合功能和柔性激励功能，行政机关可以采取多元举措来确保服务协议的公正性、合理性和合法性。（1）行政机关可以制定规则，明确服务协议的规范要求，设定必要的审查标准和规则红线，确保服务协议不侵犯用户权益。（2）建立服务协议备案制度，要求重点电子商务平台将协议内容风险提交给相关监管部门进行审查，以便及时发现并纠正不合理条款。（3）利用信息化手段，建立服务协议审查的电子化管理系统，提高审查效率和透明度。通过综合性的行政监管措施，可以有效地构建起对服务协议内容的实质审查监督机制，促进电子商务平台经济的健康发展，保障用户的合法权益。其二，通过电子商务平台内部监督机制的建立，确保服务协议的合法性和透明度；建立用户反馈机制，收集和分析用户对协议内容的意见，以便及时调整不合理或不清晰的协议条款。同时，增强服务协议制定、变更与撤销的透明度，通过明确的通知流程，确保用户能够充分理解并适应更新后的协议内容。其三，通过社会第三方监管为服务协议的实质审查提供条件。社会监督需要依托独立、专业且具有公信力的第三方监管体系：（1）设立专门的第三方监管机构，强化法律、技术、消费者权益保护等领域的专家参与，负责对服务协议进行定期审查和评估。（2）建立第三方监管机构与政府监管机构的合作关系，形成监管合力。推动第三方机构参与制定服务协议的行业标准，或者参与平台内经营者与电子商务平台的纠纷调解。（3）建立第三方监管机构透明的工作机制，包括公开审查流程、标准、结果及接受社会监督等，对电子商务平台的规则制定行为形成有效的社会监督压力，促使其自觉遵守协议规范。（4）鼓励消费者组织、行业协会、研究机构等参与到服务协议的审查和监督中，形成多元化的监管网络。通过这些措施，可以有效地构建起社会第三方监管机制，为服务协议的实质审查提供坚实的基础。

（二）发挥服务协议程序性条款的实效

电子商务平台在制定和执行服务协议时，程序性条款通常依赖于算法系统的运行。这种算法嵌入的机制意味着，服务协议在制定、修改和适用过程中缺乏传统行政法程序的保护机制，因此难以保障参与者的权利和规则的透明度。程序性条款应保持透明度、参与性和公正性，其理由体现在以下方面：（1）透明度要求电子商务平台在制定和修改协议时，应公开其决策过程和算法逻辑，确保用户能够理解协议内容及其变更的原因和方式。（2）参与性则强调用户在协议制定过程中的话语权，电子商务平台应通过用户调研、公开征询意见等方式，让用户参与到规则的制定中，从而提高协议的可接受度和合法性。（3）公正性则要求电子商务平台在协议的执行过程中，应保持中立，避免算法歧视和对用户采取不公平待遇，确保所有用户都能在同等条件下使用电子商务平台服务。

程序性条款应当确保规范性与可评估性。在内部自查层面，程序性条款内容中应包含针对服务协议本身的审查与评估机制。电子商务平台应当设立独立的申诉与反馈渠道，允许平台内经营者与消费者对协议的执行提出异议，并及时回应和处理用户的合理诉求。尤其针对可能涉及算法侵权的情形，需为平台内经营者和消费者提供程序侵权的申诉渠道。在外部监管层面，电子商务平台应当加强与行政监管部门的协作配合，为服务协议的程序性条款提供明确的规范框架，确保平台的规则符合更广泛的法律标准，避免因仅靠平台自我监管而出现偏差。

程序性条款的制定应当具有灵活性和适应性，能够随着技术发展和社会变化而适时调整：（1）针对市场变动，电子商务平台应考虑不同市场的特点和需求，制定能够适应不同地区文化、法律和商业习惯的程序性条款。（2）针对技术发展，随着新技术的涌现，服务协议应包含对新兴技术应用的适应性，确保条款能够覆盖新技术带来的新情况和挑战。（3）针对用户需求变化，服务协议应定期评估用户的需求和反馈，确保程序性条款能够满足用户的期望，并及时回应用户的变化需求。（4）针对法律政策的变化，法律环境的变动可能会影响服务协议的有效性，程序性条款的灵活性与适应性有助于电子商务平台在应对风险与促进创新等诸多方面发挥优势。电子商务平台应建立配套机制，定期审查和更新服务协议条款，使其符合最新的法律法规及政策要求。

（三）构建服务协议的纠纷化解方式

在电子商务平台自治模式下，平台纠纷化解的结构机制非常复杂。尤其在电子商务平台的自治模式下，平台一方拥有较大的权力来解决内部纠纷。在管理结构的作用下，权力集中具有权力滥用的可能性，进而让平台内经营者在纠纷中处于不利地位，难以获得公平的补偿。

张瑄：电子商务平台服务协议的行政法功能

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