境外投资股权收购协议之关键条款起草和谈判解析（下）

在《 境外投资股权收购协议之关键条款起草和谈判解析（上） 》 ，笔者重点关注“协议签署各方”条款、定义条款、股权买卖条款、先决条件，探讨了利益双方的关注要点。本篇，笔者将从交易对价、陈述与保证、责任限制、补偿条款四类关键条款入手，梳理各条款设计时的考量要素，帮助交易律师在维护公平交易的前提下，最大限度实现当事人合法利益。

交易对价及其支付对买卖双方来说都是至关重要的，也常常成为双方谈判的焦点之一。买卖双方需要考虑价款的支付形式、支付币种，这可能涉及买卖双方商业和税务上的考量。

作为买方律师，在协商本条款时，应考虑：(i) 对买方来说，全部款项在交割时支付，显然比签约时支付一部分保证金、交割时支付尾款的付款方式更为有利，这样当买方在交割前因任何事项需要终止交易时，不会就已付款项与卖方陷入争议；(ii) 为保证卖方在违反陈述保证、补偿条款时能够承担赔偿责任，买方可以考虑，要求暂扣一部分款项至共管账户，而不是将全部款项一次性全部付给卖方；(iii) 如果交割后涉及对价调整，买方可以考虑暂扣一部分款项至交割账目确定后支付，以降低卖方不退款的风险；及(iv) 在有些项目中，如果买卖双方对目标公司未来业绩存在不同看法，则可通过Earn-out机制处理不确定、或双方存在预期不一致的目标公司价值部分，即约定若目标公司未来实现特定财务指标或非财务指标，则买方向卖方额外支付一笔款项。

而作为卖方律师，在协商本条款时，应考虑：(i) 买方的付款能力。卖方需要确认，买方在交割时有足够的现金支付转让款，为此，卖方可以要求买方在签署协议时提供相应的存款证明，或者由银行或其他第三方提供融资承诺函，以确认其在交割时的付款能力；(ii) 卖方一般无法接受买方关于将取得融资作为交割先决条件的诉求，该等风险应当由买方自行承担；(iii) 卖方需咨询其税务顾问的意见，确认购买价款可能面临的税务负担如何被征税，并相应地采取最有利的交易架构。例如，如果被出售的目标公司有多个，需如何分配转让价款以及如何设计架构进行税收筹划；(iv) 卖方可以要求买方在协议签署时，支付签约费或定金，以增加交易的确定性，提高买方中途退出的成本；(v) 卖方应当尽量拒绝买方提供的任何形式的暂扣款、付款至共管账户、未来盈利付款等的安排，该等安排可能导致未来与买方就尾款支付陷入纠纷；及(vi) 针对买方迟延付款，是否存在相应的迟延付款利息或违约责任条款。

通常，买卖双方会就签约时买方是否支付部分款项进行谈判。实践中，卖方在签约时一般会要求买方以支付预付款的方式证明买方有完成交易的决心，因此，在协议中约定买方需支付一定比例的保证金（通常为购买价款的5%-10%）属于常见安排。但买方为了维护保证金的安全，一般可以要求：(i) 交割条件不成就时，卖方应无条件地返还该保证金；及/或(ii) 将保证金支付至共管账户。

陈述与保证是双方（主要是卖方）对双方签订合同所依赖的相关事实做出的陈述，载明了买方给出的收购价格所依据的假设，确定了违反保证义务的赔偿责任，是买卖双方的谈判重点。

买方一般会要求卖方提供充足的保证，其主要原因在于：(i) 强制要求卖方在签订合同前披露相关信息，从而使买方得以据此调整其出价或及时退出交易；(ii) 如果卖方违反保证，确保买方拥有向卖方要求经济补偿的合法追索权。

保证一般是在协议签署日做出。在协议签署日和交割日存在较大时间差的情况下，买方可以要求卖方于交割日重新做出所有的保证。相应地，卖方可能要求在交割前更新披露函，但这一举措可能会影响买方对保证提出的索赔，买方也可能因此主张重新商谈交易价格。

作为买方律师，在协商本条款时，应当注意：(i) 尽量确保买方通过补偿条款追回因卖方违反保证条款而遭受的损失，使得买方回到未发生违约时的状态；(ii) 针对存在实际风险或已知存在问题的事项寻求特定补偿；(iii) 尽量让保证或补偿项下的索赔款抵消交易价款的未付部分（例如交易价款采取交割时调整、或采取Earn-out机制时，就可以采用）；(iv) 如果目标公司在股权转让限制条款规定的限制期内转让（买方集团内划转让或转让给第三方），应争取允许保证条款转让，确保新买方（在当地法律允许的范围内）能够享受所有买方保护条款；(v) 在有多个卖方的情况下，尽量让各卖方对违反买方保护条款承担连带责任，以便买方可以向任一卖方索赔；及(vi) 由于收购后目标公司成了买方的资产，买方须确保卖方不会在交割后，因保证或披露函提供的信息不实，向目标公司及其员工、董事、高级管理人员追索，从而损害买方的利益。买方须在协议中由卖方做出确认，卖方保证没有依赖目标公司或其员工、董事、高级管理人员提供的信息，并且卖方不会就上述人士提供的信息对其采取任何追索。

而作为卖方律师，在协商本条款时，应当注意：(i) 避免在交割时重新做出保证，尤其是当签署日和交割日之间的时间差主要是为买方利益而设时。如果卖方接受重新做出保证的安排，则应要求：i) 限定为仅适用于某些条款，即在卖方控制范围内的保证条款；ii) 要求在交割时更新披露函；及iii) 将可以预见的问题从保证中排除；(ii) 争取买方损失应根据买方综合各方面而遭受的总损失、而非单次违约造成的损失来判断；及(iii) 争取提供有限保证，即仅“在卖方知晓的范围内（so far as the seller is aware）”做出保证。

责任限制条款限制卖方在特定事项违约时的赔偿责任。通常，在就股权收购协议进行谈判时，卖方希望对买方提出的索赔进行以下限制：(i) 可索赔金额，包括起始金额、免赔额及上限；(ii) 索赔期限，即必须在一定期间内提出索赔；及(iii) 可索赔事项范围不能包括已向买方披露的或买方被视为知情的事项。因此本条款通常是买卖双方争论的焦点之一。

作为买方律师，在协商本条款时，应当注意：(i) 买方在由其起草的股权收购协议初稿中一般不提供卖方责任限制条款。当然，有经验的买方可能会提议一系列其拟同意的卖方责任限制条款，向卖方展示友好姿态；(ii) 针对赔偿金额限制，买方应坚持以转让价款总额的较高比例（甚至100%）为责任金额上限；(iii) 针对买方能够提出索赔的时间，谈判确定一个合理的期间。买方最有可能发现违反保证的情形的时间是目标公司进行年度审计之时，因此，提出索赔期间通常会至少包含对目标公司的两次审计，即两年。而对于税务保证条款，索赔期间最好与税务机关有权根据税务相关法律法规提出索赔的期间保持一致，通常情况下，这个期限一般比其他索赔的期限要长；及(iv) 买方应考虑对某些保证不设金额和时间限制，该等内容一般来说是对交易有根本性影响的事项，例如，股权买卖中卖方对出售股权的所有权有关的保证，矿产企业收购中采矿权的真实性等。

作为卖方律师，在协商本条款时，应当注意：(i) 排除买方关于以下保证事项提出的索赔：i) 在披露函中已披露的事项；ii) 在财务报表中具体且充分说明的事项。上述事项排除在索赔范围之外是由于买方在谈判交易价款时，应当已知情且予以考虑；(ii) 应当通过披露来限制卖方承担责任范围；(iii) 卖方仅就尽卖方所知的事项做出保证。卖方应保留对相关人员进行询问的记录（即知情是基于合理询问后），作为卖方已履行知情义务的证据；(iv) 合理设置金额限制和时间限制；(v) 避免出现双重赔偿，即协议条款应当避免买方就交割账目或财务报表中已包含的损失获得赔偿。例如，如果交割账目已经计提了诉讼或有负债，则买方不得再就诉讼提出索赔；及(vi) 如已有第三方（包括保险）的赔偿，则在此限度内免责。

补偿条款是卖方对买方因特定事项遭受的损失和损害进行补偿的承诺，在已确定存在特定方面风险（通常是在尽职调查中发现的风险）的交易中属于常见条款，也是协议谈判的焦点之一。

补偿的含义和救济方式因法域而异，但通常来说，补偿条款无需证明补偿责任和买方损失之间的因果关系，且买方没有减损义务（除非协议另有约定），因此在有些法域（例如香港）又称为“弥偿”，以区别于一般的违约“赔偿”。基于此，有些法域不承认一般补偿条款（General Indemnity）的效力，仅承认关于特定事项的补偿条款（Specific Indemnity）的效力。

作为买方律师，在协商本条款时，应当注意：(i) 识别已知或预期存在风险的事项并寻求卖方特定补偿（而非仅依赖一般保证），该等操作有利于买方得到救济；(ii) 对于可能导致卖方承担补偿责任的第三方对目标公司索赔，卖方可能希望主导对该等第三方索赔的抗辩，买方应尽量反对该等安排，因为在交割后，目标公司业务由买方管理，买方应当主导对第三方索赔的抗辩（尤其是第三方对目标公司持续经营存在重要影响的情况下）。

而作为卖方律师，在协商本条款时，应当注意：(i) 如果特定补偿会导致买方采取措施减损的可能性变小，则卖方应拒绝提供特定补偿；及(ii) 对于可能导致卖方承担补偿责任的第三方索赔，卖方应尝试主导对该等第三方索赔的抗辩。如果买方不同意由卖方主导，则应要求买方及时通知卖方该等索赔的发生、允许卖方及时了解索赔诉讼的进展、与卖方定期协商并在抗辩中考虑卖方的意见。

除前述几类条款外，股权收购协议中通常还会包括一些常见的标准条款，例如保密（Confidentiality）、通知（Notice）、适用法律（Governing Law）、争议解决（Dispute Resolution）、完整协议（Entire Agreement）等。

鉴于跨境投资交易涉及法域的多样性以及目标公司自身情况的复杂性，每一份股权收购协议都有其独特性，因此需根据单个项目的具体情况量身定制。但笔者理解，所有股权收购协议的核心思想是一致的，即从卖方角度看，应当尽可能快速获得交易对价，同时降低后续买方可能提起的索赔风险；而从买方角度看，在获得股权的同时，应当尽可能发现目标公司存在的问题，降低交易完成后目标公司的潜在风险，并将其反映在交易对价中。作为跨境交易架构的参与设计者和法律风险的守护者的交易律师，笔者认为，其核心宗旨也只有一个，即在确保协议内容的合法性、合理性与可执行性，及维护当事人合法权益的前提下，最大限度地协助和促进买卖双方在公平的基础上顺利完成交易。