【法史】梁展欣：古罗马法源小考

作者：梁展欣， 法学博士，广东省高级人民法院审判员、审判管理办公室副主任。

来源：《判解研究》（CSSCI来源集刊）2015年第4辑，第100-124页，人民法院出版社。法学学术前沿推送本文已获得作者、刊物编辑部、出版社的授权，转载禁止商业利用。

近、现代民法源自于古代罗马法。现在，“罗马法”已经作为一个专门术语，特指这一贯穿自公元前753年罗马建城至公元565年优士丁尼（Justinian Ⅰ，527~565）皇帝去世时止统共约1300年的法律体系。与众多民法上的范畴一样，民法渊源的问题也始自罗马法。尽管现在多数学者将民法渊源作为一项共时性的范畴，即指法官于裁判当下可以适用的法律类型，但在这一范畴的内里，却隐含着“起源”即历时性的意义。古罗马法学家盖尤斯（Gaius，约130~180）指出：“当然，在任何事物中起源是最重要的部分。”罗马法的渊源问题，素为学者所重。在上世纪20、30年代，我国学者丘汉平（1904~1990）接连发表《罗马十二表法之研究》（1926）、《罗马法之渊源论》（1931）和《法律之语源》（1931）三文，论之甚详，堪称一时之盛；后来，丘氏又于专著《罗马法》（1933年初版，1935年二版）之中，增订前文，以“罗马法之实质渊源”名之（第4章第1节）。在外国著作方面，如意大利学者朱塞佩·格罗索（Giuseppe Grosso，1906~1973）撰写的《罗马法史》（Storia Del Diritto Romano），其全部之内容即为关于罗马法渊源的发展史是也。笔者试以本章，赓续其业，实为学步而致敬之也。

一、法（ius）与法律（lex）的区分

“法”（ius）与“法律”（lex）的区分是整座罗马法大厦的基奠。在优士丁尼主持编辑的《学说汇纂》（Digesta，533）中，第1卷第1章的标题即为“关于正义和法”（De Iustitia Et Iure），以法学家多米第·乌尔比安（Domitius Ulpianus，约170~228）的两段法言开篇。乌氏说：

D.1,1,1pr. 致力于法的研究的人首先应该知道“法”（ius）这个称呼从何而来。法其实来自于正义：实际上，就像杰尔苏非常优雅地定义的那样，法是善良与公正的艺术。

D.1,1,1,1 由此，有人可能称我们为法的祭司：因为我们耕耘正义，传播善良和公正的知识，区分公正与不公正，辨别合法与非法，不仅利用刑罚恐吓而且也通过奖励鼓舞的方式[使人们]为善；如果我没有弄错的话，我们追求的是一种真正的而不是表面的哲学。

美国学者罗斯科·庞德（Roscoe Pound，1870~1964）指出了罗马法上的ius至少有10种含义。我国学者丘汉平教授指出ius与lex的两个重要区别：一是ius不但是具有法律上的适用，且包涵道德或伦理的观念，lex则只有法律上的意义，没有别项的适用；二是ius常是用做抽象的意义，而lex却常是实质或具体的。笔者归纳，罗马法上的法（ius）具有如下特点：

一是理性主义。 罗马法上的理性，源自于古希腊的正义理论，不仅意谓正义、善良和公正，也意谓神意、自然和普世。在《学说汇纂》中，诸如“理性”（ratio）、“法的理性”等被反复强调。法学家尤里·保罗（Julius Paulus，？~约220）直接将法指向自然法（ius naturale）。这里暂且将作为法律类型的自然法按下不表，而仅考察自然法的概念，它可以上溯于古希腊斯多葛（Stoic）哲学。依乌尔比安的定义：“自然法是大自然教育一切动物的法：这个法不是人类特有的，而是出生于陆地、海洋的一切动物包括飞禽的共有法。”对此，后来优士丁尼《法学阶梯》（533）予以采取。这里的“自然”，非如一般理解的大自然，而是一种神，斯多葛哲学把神称为完美的理性。优氏指出：“为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的，它们总是保持可信和不可变易。”这一以自然／神意为内容的理性，并非近代以降的哲学理性，毋宁是某种具有理念性质的经验，它使法区别于作为人为意志的法律的实定性质。法依据理性而审视各种世俗的法律，依其“总是保持可信和不可变易”的状态，询寻后者的合法性（／正确性），因为后者并不“总是保持可信和不可变易”。这一以理性为标记的普世主义，天然地反对法的国家主义，在方法上则反对概念的抽象化（个案主义vs.法律实证主义）。

二是个案主义。 在罗马法上，法被认为存在于执法官和法学家的实践之中，因而也被认为存在于个案之中。《学说汇纂》第1卷第2章的标题是“关于法和所有执法官的起源及法学家的沿革”，说明执法官和法学家对于法的形成和发展具有举足轻重的作用。一方面，法隐含着对执法的要求和执法的地方的意思。执法“不是指裁判官作出了什么样的决定，而是指他们应该做什么”；“只要他保持治权的尊严和祖先的习惯，裁判官无论在哪儿执法，那个地方都被恰当地称为ius[法]”。这主要是针对裁判官（praetor）对于法的意义而言的。在拉丁文中，司法被称为iurisdectio，字面含义是“说法”，裁判官被赋予执掌法的职能。另一方面，法学家起源于祭司，盖为满足对《十二表法》（公元前449年）进行解释（包括法庭讨论）的需求。所谓“法的祭司”，意味着法学家是法的解释者和建构者。法学家赛斯特·彭波尼（Sestus Pomponius，公元2世纪）说：“如果没有日益完善法的法学家，法就不会稳定存在”。裁判官和法学家的上述工作，使法充满了个案主义的特点，这意味着为达至对每一具体案件之公正性，而须作出一种极其精细的审理。“即便是法律，也丝毫不能束缚裁判官和法学家的创意，这确保了他们能对每种情况设想出特殊的解决方案”。尽管伴随着后期罗马法渊源的狭窄化，这种个案主义的思维方式趋于没落，但延至近代，却似乎得以复活，渐从法律适用的例外而转变为法律发展的明渠，庞德称此为法律适用的个别化，相应学说称为衡平法学派（the equitable school）。

法律（lex）是指由罗马共同体的权力机构制定的规范，表现为命令、禁止、允许、惩罚 ，彭波尼称此为“罗马城的基础”，其原初的特征是多元，一般是指市民法（ius civile），包括法律（狭义）、平民会决议、元老院决议、君主谕令等，后来才扩及至万民法（ius gentium）。法学家艾米里·帕比尼安（Aemilius Papinianus，约140~212）说：“法律是共同的准则，是智者的决议，是对故意或非故意犯罪的惩罚，是共和国共同的庄严的约定。”狭义的法律原来是指民众大会的决议。平民会决议原本称为“plebiscitum”，仅适用于平民，至公元前286年《霍尔腾西法》（Lex Hortensia）时才开始具有不小于法律的效力。唯其内容以刑法为主，属于私法的内容则很少。元老院决议（senatus consultum）成为法律，是民众大会停止召开以后的事了。君主谕令源于君主对元老院立法权的篡夺，彭波尼说：“君主被设立，并且赋予了他这样的一项权力，他所制定的一切都是有效的”。到6世纪，优士丁尼编纂包括《法典》《学说汇纂》《法学阶梯》等在内的法典（Codex），合称为《民法大全》（Corpus Iuris Civilis），使之成为统一的法源。

法（ius）与法律（lex）的二元体制，是古罗马法源的重要特征。 总体说来，法是正义，是法律的源泉和根性；法律是法的表达，法既存在于法律之中，也存在于法律之外。起初，法律是以协议形式确定的并且具有权威性的实在规范；法则是将社会结构本身用法律术语加以表述的有机体系。到3世纪末4世纪初时，伴随着罗马君主制（Dominato）的最终确立，上述二元体制逐步“净化”为法学（iura）与法律（leges）：前者是指法学家的学说，产生于法学理论的有机体系；后者是指君主（／皇帝）的谕令，是一种活的并具有权威性的法源。就象歌曲在高潮时戛然而止，此后法源创制的权力不断向皇帝集中，包括民众会议以及元老院的立法活动、裁判官的造法工作乃至法学家的学说创制等在内的法源创制手段均告寿终正寝，法的发展因而停顿下来。及至6世纪优士丁尼编纂《民法大全》，称获其认可的古典法学家的作品为“古法”，而其制定的法律则为“新法”，敕令新法在适用上优于古法，古法相对于新法而言仅处于补充的地位。原来肩负赋予罗马法活力作用的“法”，至此已然作古。优氏明令禁止任何有关其立法成果的书面评论，他说：“然而如果有什么令人生疑的东西，则由法官呈送御览，它便会因皇帝的权威而明白无误，皇帝享有的此种权力，既是创制法律的权力，也是解释法律的权力。”“既然根据所谓君王法，整个法和罗马人民的全部权力都转化到君主权力之中，我们就不再按法的不同渊源划分一切制定法的权能，而是想说，整个权能都是我们的。”至此，一元化的法典最终取代了原来多元繁复的法源。论者或谓之为罗马法之成熟，然而，由于固化而带来法的活力的剧减，却是不争的事实。 此间法典与法的关系，已全然不同于当初多元化的法律与法的关系矣。

二、二分法与三分法

盖尤斯《法学阶梯》（161）在开篇中，不大明显地对“法”下了一个定义：对民众共同体进行调整（reguntur，又译为统治、规范）的法律（lex）和习俗（moribus，又译为习惯）。接着，将法区分为市民法和万民法两种类型，学说上称此为“二分法”。市民法是“每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，……即市民自己的法”；万民法是“根据自然理性在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，……就像是一切民族所使用的法”。其中，作为万民法适用对象的“一切人”，包括自由人和奴隶。

乌尔比安提出了“三分法”，即市民法、万民法和自然法。 其中，相对于二分法所增列的自然法，是指大自然教育一切动物的法。自然法的适用对象是包括人类在内的所有动物，其所对应区分的是仅以人类作为适用对象的万民法。表面看来，这种区分难称合理，因为似乎不能说人和动物共有某种法律规范或者法律关系。如果仅以自然法适合于某些伦理性的制度作为理由，也很难解释如让渡、买卖等很多贸易性制度也被称为自然法的现象，因为这些制度却是人类所独有的。尽管三分法存在这些表面上的解释难题，但后来却为优士丁尼《法学阶梯》（533）所采取。优氏同时宣告奴隶制尽管符合万民法，但违背自然法：“事实上，根据自然法，一切人自始都是生来自由人”。

尽管优士丁尼采取了三分法，也沿用了乌尔比安的自然法定义，却未采取乌氏的市民法和万民法定义，而是采取盖尤斯的市民法和万民法定义。这可以看出优氏在采取自然法概念上的某种犹疑。从积极的意义来看，三分法对自然法类型的确立，可以将法律的适用对象划一化，从而为万民法上的“非人”——奴隶成为“人”确立起递进的基础和阶梯。斯奇巴尼指出：“三分法最直接的意蕴之一，是它允许确认奴隶制尽管符合万民法，但违反了自然法（I.1,2,2、I.1,3,2），而这就允许把一个植根于自起源开始的罗马法的原则纳入到这个概念框架中”。英国学者亨利·萨姆纳·梅因（Henry Sumner Maine，1822~1888）指出：“从整体来讲，罗马人在法律改进方面，当受到‘自然法’的理论的刺激时，就发生了惊人迅速的进步。单纯化和概括化的观念，是常常和‘自然’这个概念联系着的；因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点，过去对于复杂言语、繁缛仪式和不必要困难的好尚，便完全消除。”笔者认为，优氏对三分法（主要是对自然法）的采取，可以看作是对罗马法通过自然法所获得的发展的某种确认。将自然法列为法源类型之一，并依赖它寻求法律体系之构建（这里主要是指处理法与法律的关系、寻求法律之理性根据），是罗马法对后世民法的杰出贡献。

尽管如此，也不意味着在罗马法上万民法与自然法判然两分。 按照德国学者弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779~1861）的说法，二分法“在罗马人那里也应被视为通说观点，而另一种区分（指三分法——引者注）只有有效作为一种更广泛发展的尝试，这种区分既没有取得普遍的承认，也没有影响到具体的法理论”。将万民法与自然法视为同一物，事实上隐含在盖尤斯关于万民法的定义之中（“根据自然理性[naturalis ratio]”），也显示在其对一些具体规则的论述之中（如I.2,65以下，盖氏将所有权的自然取得归因于自然法等）。此外，保罗将奴隶之间的血亲关系（servilis cognatio）所具有的阻碍婚姻（ehehindernisse）的效力，也归因于自然法。而乌尔比安本人在许多篇章中却是采取二分法的理解和名称的，可见他也是将三分法仅仅作为一个无害的构想而在总体上予以确立，但在遍及整个法体系的所有重要场合中，却没有试图使用之。

在我国学说上，多数学者采取三分法 ，如张奚若（1889~1973）教授、陈朝璧教授、黄风教授等；少数学者采取二分法，如黄右昌教授等。其中，张教授指出，自然法是人类普遍社会上关于人类行为、理性所示之规则，万民法则是此种规则在事实上确为人类所遵守者；自然法是实在法律或风俗仅能几近之理想，万民法则是于一定时代中人类行为向此理想方面确能达到之标准；一为应有之事，一为确有之事。同时，自然法对市民法具有改良的作用：一是市民法中苛虐狭隘之处，宜于昔日闭关之时，不宜于后来大通之世者，可引自然法力抨击改革之具；二是市民法中含糊不清、可狭可宽之处，可用自然法解释之，而使其避狭就宽；三是市民法中完全不载之点，可取自然法以补之。“自然法既成通常法律之源府，则通常法律之所禁令，须与自然法之旨趣相合，自不待言。罗马法为近代欧洲大陆各国法律之本，而自然法又为发展罗马法之要具，自然法与近代欧洲文明关系之要，彰彰明矣。”

笔者倾向于采取三分法。在罗马法上，市民法的概念是相对稳定的，而自然法和万民法则各有独特的法律和历史含义。本来，市民法和万民法是根据适用对象的范围作出的划分，而自然法则主要是从法的来源作出的界说（当然，自然法在适用对象上包括动物也可以说是一种区别），此三者似乎并不在同一个逻辑平面之上。然而正因为如此，三者在具体规则设置上，既可能表现出差异，也可能表现出交叉甚至重叠。乌尔比安说：“市民法不是完全脱离于自然法或万民法而存在的法，也不是在任何事情上都追随它们的法，因此，当我们增加或者删除共同法时，就创造了自己的法，即市民法。”优士丁尼除了采取上述乌尔比安式的自然法定义以外，还专门就自然法和市民法作了一个比较：“但是，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的，它们总是保持可信和不可变易。而各个城邦为自己制定的法，或因人民默示的同意，或因尔后制定了另外的法律，惯于经常发生变动。”

在自然法与万民法之间，可能由于作者——“根据自然理性”——的同一而具有某种同义性，但自然法在时空设置、证立方式等方面均存在明显的独特性。特别是在古罗马法学家的眼中，与其说自然法是一种法律规范，毋宁是一种法律诠释的手段，它相对于直接表现为法律规范的市民法、万民法而言，发挥着调节的作用。但不能就此而认为，相对于后二者，自然法系处于某种高级法的地位，在某些场合下可以否定之。优士丁尼将自然法交托给神，使之区别于作为世俗法律的、具有易变和可变性质的市民法和万民法。对于市民法与万民法的关系，从具体规则设置上可以看出，前者的主题范围相对狭小，后者则包揽了前者主题范围以外的所有主题。在此等意义上可以说，万民法是相对于市民法的普通法。除此以外，万民法还具有下列不同层面的含义：作为与市民法共同组成的世俗法的主要部分；作为有利于外邦人的法；地方法；道德法；使节法。如果说，作为市民法的《十二表法》为罗马城在王政初期奠定了法律基础，那么，这一基础自罗马进入帝国时期开始逐渐转变为万民法。在万民法的旗帜之下，罗马民族完成了自王政初期部落整合、初建共和之后的第二次大融合。

在方法论上，法与法律具有相同的社会事物对象，两相比较，前者显得较为抽象，甚至有时会成为前者的评价对象。 上承古希腊哲学（主要是斯多葛哲学）思想，罗马人根据自然理性这一“事物之本性”（natur der sache）来界定法（／万民法—自然法），虽然在形式上区分了法与法律，但还是遵循根据事实产生法／法律的旧路，而未从实质上区分法／法律与事实。然而，自德国硕儒伊曼努尔·康德（Immanuel Kant，1727~1804）以降的现代法学认为，法／法律作为规则系处于应然（sollen）面，而作为其对象的事实则系处于实然（sein）面；应然与实然各自独立、互不指涉，从实然无法推导出应然，即不可能从一个纯粹事实性陈述中推导出规范性陈述，此为二元方法论（Methodendualismus）。上述罗马法上对法的界定，诚然是混淆了实然与应然，属于一种“自然主义谬误”。但其通过区分法与法律，致力于探寻法和法律的发生和适用机理，却是深值肯定的。正是从ius的正当观念出发，后世产生了“权利”概念，进而有了主观法（／主观权利）和客观法的区分，从而造成现代法律语词如droit（法语）、recht（德语）、diritto（意大利语）等中的兼义现象。至于ius在自然法意谓方面的发展，则伴随着“权利”概念的产生以及该概念体系性意含的开发，蜕变为现代的自然权利。

三、市民法的类型

罗马法上市民法的原初形态，是仅由法学家解释所构成的不成文法（ius non scriptum）——彭波尼称法学家是“市民法的奠基者”——以及法律诉讼，后来才转变为成文法（ius scriptum）并发扬光大。对于市民法的类型，盖尤斯的概括是：“罗马人民的法制产生于法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权发布告示者发布的告示、法学家的解答。”优士丁尼《法学阶梯》对此基本予以沿用，并以成文法与之对接，同时改变了其中的个别称谓（将君主谕令改为皇帝敕令）。首先，对法律作出了明确的界定。盖氏的定义充满了人民性：“法律是由人民批准和制定的。”而优氏的定义则增加了长官的意志因素：“法律是罗马人民应一名元老级的长官——例如执政官——的请求制定的法律。”其次，肯定了法律在所有法源中的首要地位，从这种权力中派生出了平民会决议、元老院决议和君主（／皇帝）的敕令。法律是人民的“权力”（potestas）的表现，人民可以将这一权力授予人民中的某一部分人，也可以授予单个的公民，即皇帝。优氏对此也明予承认。再次，指出了人民与由自己选出的长官进行合作的原则，这些长官制定了约束人民的法律规范，法律是“共和国共同的庄严的约定”。拉丁文“lex”的本意，正是契约，此契约的条件由提议人决定，对方只能接受或者拒绝。

（一）特论1：裁判官的告示

裁判官系依公元前367年颁布的《李锡尼和绥克斯图法》而设立，是通过民众选举出来辅助执政官的官职。裁判官通过在上任时发表告示（edicta）的形式，宣布其任期内的施政纲领、办案准则和程式等。裁判官的告示大致相当于我国现行法律体系中的行政法规和规章，但不能等同于后世的判例，正如裁判官不能等同于现今的法官一样。裁判官法（ius praetorium）有广、狭二义的，广义者又称为“荣誉法”（ius honorarium，又译为“法官法”），以其为有荣誉地位（honor）者所创造；狭义者则仅指内事裁判官（praetor urbanus）所创造的法律。法学家马尔西安（Marcianus）说：“实际上，荣誉法本身也是市民法的生动体现。”优士丁尼也承认：“裁判官的告示也拥有不小的法律权威”。对于裁判官的告示是否属于市民法的一种类型，罗马法学家之间存在争议。盖尤斯、优士丁尼采取肯定说，而帕比尼安则采取否定说。帕氏认为，应区分市民法与裁判官法，“裁判官法是裁判官为了公共利益，为了帮助、填补、纠正市民法而引进的法”。我国也有学者采此观点，以裁判官法外于市民法是也。

起初，裁判官只是辅助执政官，并无立法或者司法之权。 自《爱布蒂亚法》（Lex Aebutia，约公元前120年）之后，裁判官的职责转为主动，于是产生了新的诉讼程序，裁判官以之约束法官，谓为“裁判官程式判决”（judgement per formula pretori）。后来，法律更赋予裁判官可以拒绝做成程式（formula）的权力，致使人民能否进行诉讼、有无受法律保护的权利等，皆取决于裁判官。裁判官如果认定市民法上存在缺陷或者不公的，可以补正或者修正之。裁判官的告示原本并不成文，后来裁判官将其告示中与法律相关的办案准则和程式等内容，列为一表，制于漆白之板上，故有“木表”之名。裁判官的任期为1年，木表的有效期也只有1年。木表与罗马市场所列之十二铜表遥相对峙。学者有言，木表之运命终胜铜表，盖其所载法理初则变化，终则扫荡铜表之古法也。到哈德良（Publius Aelius Traianus Hadrianus，76~138）皇帝时，令法学家萨尔维·尤里安（Salvius Iulianus）将裁判官的告示进行汇集，编成法典，名曰《永久告示》（Ediclum Perpetuum）。此后，只有皇帝才能对之进行修改，即使裁判官也不得违背之，裁判官法之进步也因之而停顿。优士丁尼皇帝主持编纂的《民法大全》，便大量取材于《永久告示》。

与被改造的法律相比较，裁判官的告示以其重人道、尚公平、不拘泥于形式等特点而适合于新的观念及实际上的需要，有力地推动了市民法的更新和成熟。尤其是设立于公元前247年的外事裁判官（praetor peregrinus）所作出的告示，是万民法的主要载体，它使大量非罗马市民受到平等的司法保护，为商业活动的扩展提供了良好的法律环境，更为罗马法在帝国时期获得飞跃式发展奠定了坚实的实践基础。

（二）特论2：法学家的解答

法学家的解答（responsis prudentium，又译为有学问者的解答）成为法源，源于《十二表法》的施行。彭波尼说：“这些法律（指《十二表法》——引者注）被通过后（就像自然而然发生的那样，法的解释要求法学家的权威），开始需要法庭的讨论。这种讨论和由法学家创造的不成文法不像法的其他部分那样有自己特定的名称，人们用‘市民法’这个共同的名称来称呼它。”这种以“解释”为名的活动的实质，是对法的一种“建构”（compositum）。起初，法学家将自己对法的见解写成文书，由他自己或者经由咨询者本人提供给法官；复因得到法官的普遍尊重，其解答乃成为正式的法源。到帝国时期，从奥古斯都（Augustus，公元前63年~公元14年）皇帝开始，只有被皇帝授予“公开解答权”（ius publice respondendi）的人才能被称为法学家，法学家遂成为彼时最受尊敬的职业（此前可与之媲美的职业尚有军人、辩论家）。公开解答权的制度化，使法学家的解答具有更加崇高的权威，皇帝敕令不许法官予以背离。据彭波尼记述，皇帝此举是“为了提高法的权威”，后来却演变为一种（来自于皇帝的）恩惠。

据彭波尼记述，属于骑士阶层的马苏利乌斯·萨宾（Masurius Sabinus）是第一个（从这个阶层中）以官方的名义进行解答的人，系由提贝留（Tiberio Caesare，公元前42年~公元37年）皇帝所授予。此后，法学家的解答逐渐成为与法律相并列的最为重要的法源类型。本章开头处所引乌尔比安的第二段法言（D.1,1,1,1），可以看作是对法学家所肩负的神圣职责的精准概括（“称我们为法的祭司：因为我们耕耘正义……”）。到帝国中期，这种法源伴随着专制统治的强化而逐渐衰落。到戴克里先（Gaius Aurelius Valerius Diocletianus，250~312）皇帝时，公开解答权不再被赋予法学家，而仅将早期著名法学家的著述列为权威。狄奥多西二世（Flavius Theodosius Ⅱ，401~450）和瓦伦丁尼安三世（Valentinnianus Ⅲ）于426年颁布《关于援引的法律》（Lex Citationum），对得予援引的学者范围和观点取舍规则进行限定，从而中断了原来具有多元、纷繁特征的法律发展进程。尽管《民法大全》所体现的正是法律与古典法学家学说的有机融合，却终难避免学说让位于法典的“宿命”，《关于援引的法律》也被一并废止。优氏《法学阶梯》仍将法学家的解答作为法源，“不过是为了承认法学家解答在历史上对于罗马法的形成和成熟做过的巨大贡献，自己的法典编纂包含其因素而已”。

法学家根据科学而创造法，并始终承担着对法进行日常改善的使命。法学家的主要职责是著述和解答，此外还有办案甚至出庭辩论，但对罗马法贡献最大的，还是前二者。 彭波尼称法学家的著述“包含了法的起源”。法学家的著述内容多种多样，方式和文风也各异，有些是侧重于叙述规则和定义，有些则以评论法律、平民会决议、元老会决议和君主谕令为主，但在方法上却是基本一致的。哈德良皇帝的《永久告示》使裁判官法的发展停顿下来，却激发了法学家对其进行研究和评注的活动。正因为此，法学家的著述在保存裁判官法的同时，也发展了其自身。无论是盖尤斯、帕比尼安还是优士丁尼，均将法学家的解答作为市民法的最后一种渊源进行列举，并非因为它不重要，而是因为它构成法的渊源的方式与别不同。如果说，裁判官创造法的基础是权力，那么法学家创造法的基础则是权威。优氏组织法学家对古典法学家的学说进行整理，并以此为前提，删除原来哈德良皇帝所规定的法学家意见如一致则具有法律效力、如有分歧则由法官选择的做法，敕令不许法官予以背离。这使纳入法的范围的法学家的学说，趋于稳定和成熟。法学家的解答作为罗马法上的一项重要法源，不仅为罗马法注入了最大的活力，更为日后之大陆法系植入了学者法的基因。

四、习惯法

盖尤斯在其《法学阶梯》中，并未明认习惯的法源地位，而只是提及习惯具有法的功能。乌尔比安将法划分为成文法和不成文法（即习惯法），为优士丁尼《法学阶梯》所采取，此亦为罗马法上对法的普遍分类观点。在《十二表法》之前，罗马法（此时为市民法）一直是表现为习惯法；自该法始，罗马法乃呈现出成文法与习惯法并行的局面。此时，“习惯之作用，在解释《十二表法》，引申其原则，以应付新环境，而不复如昔日之纯粹习惯法矣”。《学说汇纂》第1卷第3章的标题是“关于法律、元老院决议和长久的习惯”。 其中“长久的习惯”，即指习惯法。将它与法律、元老院决议放在一起，理由似乎在于它们都以理性作为基础。不符合理性的习惯，仅应被视为惯例，而不应成为习惯法，因为它源于一个错误。

优士丁尼以成文法对接上述市民法的范围，同时将其与习惯法的划分归因于雅典和斯巴达两个城邦之间不同的体制：前者偏爱被找到且被写成法律的规则，后者则宁愿把作为法律遵守的规则托付给记忆。关于习惯法之构成，除须被长久使用（“根深蒂固”）以外，尤里安还指出须具有法的性质：“像法律一样被遵守”，这来自于民众的意志，即“通过事实本身和行为”。这种意志使习惯法“作为公民的默示公约，也应该不亚于成文法一样被遵守”；“甚至，这种法被认为具有极大的权威，因为它不需要写为成文法就被认可了”。优氏基本上承袭了尤氏观点，只是将习惯法的效力根据，从尤氏所谓民众的意志转换为“经使用者的同意确认”。斯奇巴尼认为这种转换效果较差，因为它丢弃了原来作为法律与政治基本术语的“民众”概念。

按照尤里安对习惯法的界定，其具有废弃成文法的效力——“通过全体默示同意的废弃”。与尤氏论述被一同收录在《民法大全》之中的，还有君士坦丁皇帝的一项敕令：“长期习惯并非没有权威，但它还没有到能超越理性或成文法的程度。”这看起来似乎是相互矛盾的。对此，萨维尼认为，君氏于此所谓不得取消成文法效力的习惯法，乃指特别习惯，至于一般习惯仍可具有该效力。其中，不仅将习惯法的效力与成文法作了比较，也将其与理性（ratio）作了比较。于后一场合，理性应被限定为未被成文法所保护的国家利益，而非一般意义上作为习惯之理性的意含。另有学者则主张应从内容上区分此间成文法的具体类型。意大利学者彼德罗·彭梵得（Pietro Bonfante，1864~1932）认为，“历史学派夸大了作为人民意识较明显表现的习惯的价值”，君氏的论述“在优士丁尼法中更符合立法和国家的精神”。我国学者一般采取上述萨维尼对各自所指的习惯范围予以限定的观点，认为君氏与尤氏论述之间并没有原则性的矛盾：作为一般习惯，具有相对于成文法的独立地位，甚至可以废弃成文法；只有特别习惯，才须屈从于成文法，作为成文法的补充。

关于习惯法的找寻，乌尔比安曾经指示“曾在辩论的审判中被确定”的途径。这暗示了习惯法与“法官法”具有极高的关联度。塞维鲁（Septimius Severus，145~211）皇帝就曾规定：“对于自于法律的[模糊]规定，习惯和长期以类似的方式作出的判决应该具有法律的效力。”这里将习惯与判决相提并论。在优士丁尼主持编纂的诸法典之中，习惯没有、也不可能被囊括，也没有被取消，而是被纳入考虑，并与诸法典相协调。据学者统计，优氏《法学阶梯》中有6项规范来源于习惯法，其中3项被成文法所废止。值得一提的是，梅因以其特有的箴言式的口吻，描述了习惯所潜存的危险性：“习惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因，因此，也就不可避免地要创造出迷信的理由以说明它们的永恒存在。于是就开始着这样一种过程，简单地讲，就是从合理的惯例产生出不合理的惯例。类比，这是法律学成熟时期中最有价值的工具，但在法律学的初生时代却是最危险的陷阱。”

五、罗马法继受中的法源

对于上述罗马法所形成的多元的法的渊源体制，斯奇巴尼评论称：其“经典价值恒在，它在一个漫长的历史时期内表现出来，以便将来把自己固化在从属于这种价值的法律形式和法律原则中，并在其后来的展开中塑造了一种体制，现在的国家立法主义不过是对该体制的片面歪曲”。然而，随着西罗马帝国的灭亡（476），欧洲进入中世纪，罗马法也走向衰亡。大约过了600年，11世纪末在意大利发现《民法大全》的真本，欧洲各大学开始依此内容讲授法律，罗马法才走向复兴。自13世纪起，先在意大利，后扩展到欧洲的其他所有地方，罗马法开始成为大部分王国法律渊源体系的一部分。其结果，乃罗马法成为法律事实上的标准（范式法），这是由其本身所具有的适当性和延展力所带来的。这就形成欧洲中世纪所谓“共同法”的现象。按照葡萄牙学者叶士朋（António Manuel Hespanha，1945~）的概括，这一现象与其说是一种立法性质的，不如说是一种学说性质的，它在当时法律导向中具有决定性的意义。它具有五个方面的特征：综合统一各种各样的法律渊源；建构欧洲全部法律话语的唯一（或共同）目标；依据共同的推衍的方法和格式来“处理”这个目标；用一种在整个欧洲均为一致的大学法律教育培育法律人才；用当时通用的语言——拉丁语书写的文本作推广普及。

罗马法的意大利的复兴很快就影响到法国 ，使法国分成了南部受罗马法影响的成文法地区和中、北部在日耳曼习惯法为基础的习惯法地区，以今日法国的疆域来看，两者之间面积的比例约为2：3。对此，不能过分严格地设想这两大区域之间成文法与习惯法的区分。即使在习惯法地区，也并未严格地拒斥罗马法，例如，在契约法方面，习惯法往往让位于更为盛开和发达的罗马法；在习惯法出现漏洞的时候，人们也可以把罗马法作为书面理性来对习惯法进行补充和解释。这与德国后来继受罗马法，系以其作为罗马帝国的法律而赋予效力与价值的做法，并不相同。这对法国习惯法的保存发挥了重要的作用。由于存在难以确定、矛盾百出等问题，从13世纪初开始，法国出现了由法学家仿照罗马法编纂方法而制作的习惯法著述。到1453年，查理七世（Charles VII，1403~1461）颁布了第一个习惯法官方文件“蒙蒂·勒·图尔敕令”，要求各地方应在国王的专家委员会的协助下记录习惯法，这项工作约在100年后才得以完成。习惯法由官方确认的方式，排除了从整体上接受罗马法的可能性（这种情况在同一时期的德国出现），使罗马法只能通过注释的渠道进入习惯法。但严格说来，此时习惯法的性质已经变成为法规，这也使各地习惯法之间的差异逐步降低。总之，法国继受罗马法的特点，在于习惯法与罗马法之间平等而审慎的结合，这应归功于团结在国王身边的强大的法学家团体。

德国继受罗马法晚于欧洲其他地方，乃始于15世纪 ，期间标志性的事件是1495年成立旨在统一全国法律的（神圣罗马）帝国最高法院（Reichkammergericht），是年制定的《帝国最高法院组织法》第1、3条均明确规定了共同法的法源地位。这里的共同法，除了帝国公布的各种成文法以外，尚指留传下来的罗马法。与共同法并立的其他法源，包括诸侯国、领地、审判区的公正的、应予尊重的和承认的法律（Statuten）、规约和习惯。依《帝国最高法院组织法》，相对于地方之立法与习惯，罗马法仅具有一般的补充效力。但在司法实践中，罗马法的效力似乎超过了原有的地方习惯法。这与裁判官（assessores）的知识背景具有关联。依该法，帝国最高法院16个裁判官席位中，须有半数为获得法学博士学位者，其余半数则为至少有骑士地位之贵族。一般认为，前者代表了罗马法的背景，后者则代表了地方习惯法的背景。该法于1521年修改，进一步规定上述贵族如不是受大学法律教育，则至少对法院之判例有所研究而借此能下判决，这直接导致罗马法取得了在该法院裁判中的统治性地位。而且，由于对地方习惯法适用须经严格的证明，裁判官更愿意选择熟悉的罗马法规则。及后，基于审级上的优势，帝国最高法院的判例——尤其是依据罗马法所作出的判例——在各地方法院逐渐建立起其权威，这对罗马法的广泛传播甚至在不少地区事实上取代原有的地方习惯法具有决定性的作用。到16世纪末，罗马法已经基本支配了各地法院的裁判。至此，德国完成了对罗马法的理论继受（指罗马法系依据帝国移转理论而有普遍的拘束力）向“实践继受”（指经由实践应用一点一滴地吸收罗马法；赫尔曼·康林[Hermann Conring，1606~1681]语）的转变，继而引发17世纪“《学说汇纂》现代应用”（usus modernus pandectarum）的运动。这与稍早一个时期法国人文主义法学派兴起、《民法大全》权威性逐渐衰落等事件，遥相呼应。

在这个历史阶段中，法学家始终发挥着奠基性的作用，所谓共同法的体制首先是源自于共同的法律知识教育和传播。 此后萨维尼阻止制定旨在统一法律渊源的德国民法典，其核心的理由之一是德国尚未出现具有制定一部优秀法典能力的法学家。他说：“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则。”质言之，法学家应当“具有在一个国族范围内前瞻未来中评估时代的能力”。由此可见，自罗马法以降，学者法无疑是潜藏于整个大陆法系肌体内的基因，法学家对于法律渊源始终发挥着或明或暗的实质性影响力。非仅从条件的角度，萨氏对于因为制定一部统一的民法典而引发的“法律僵化”已然有所警惕，法的整体提升是不可能毕其功于一役的！萨氏的上述建议，只是延缓、而没有最终阻止一部统一的《德国民法典》在他逝世后35年诞生。此间，作为萨氏学术衣钵传承的“概念法学”竟然成为法律实证主义的标记而兴起，这不能不说是一种历史的讽刺。就法律实证主义的不可能性，与萨氏差不多同一时期的葡萄牙学者曼努埃尔·科埃略·达·罗沙（Manuel Coelho da Rocha）在其《葡萄牙民法原理》（1848）一书“序言”中称：“这不是一部法典的问题，因为我们尚无这样一部法典。这也不是将固定的及一个连续的制度中包含的原则加以归纳和发挥的问题，因为在我们的民事立法中尚不存在。”

另一方面，正是针对（基于？）上述共同法体制下的法院权力现实，孟德斯鸠提出其审判权（／司法权）虽可独立、但须予限制的“三权分立”思想。他认为，“裁判只能是法律条文的准确解释”，“法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物”。关于司法权与立法权的关系，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。孟氏的上述观点，不仅催生了1789年法国大革命中对司法官和法学家的不信任，更催生了止于介绍和注释1804年《法国民法典》的注释法学派。但是，绝对不能将孟氏的上述观点作为法律的科学观点，萨维尼对此予以有力的还击：“具体到法官的裁判，只有当它不再只被当作工具，而是一种自由而庄重的使命的召唤时，司法才会获得真正、科学的完善。……最为不利的情形，无可否认，乃是法官本身不过是对既定条文亦步亦趋地予以机械适用，而对这些条文，他无权进行解释。……法官必须为每一案件找寻和发现法律。”诚哉斯言！