No.641 罗纳德·德沃金 | 德富林勋爵及道德的法律强制

编者按： 二十世纪五六十年代，围绕沃尔芬登委员会报告所涉及的成人自愿同性恋等“私人不道德”行为是否应受刑法处罚的问题，德富林、哈特、德沃金等学者爆发一场激烈的学术争论，堪为法学史上的经典论战之一。这场论战对于思考道德与法律之间的关系，至今仍具有启发意义，为此本公号征得译者马腾博士的授权，将陆续刊发四篇具有代表性的论战文章，半个世纪之后，在同性婚姻在一些国家逐步合法性的今天，再现当时的争论。

德富林勋爵及道德的法律强制

毋庸置疑，绝大部分美国人和英国人都认为同性恋、卖淫和出版淫秽作品是不道德的。而这一事实应当在认定他们是否有罪的判决中起什么作用呢？这是一个错综复杂的问题，充斥着诸多源于哲学和社会学争论的观点。然而，这是法学家必须直面的问题，最近那些颇有争议的事件（英国沃尔芬登报告的公布[1]以及随之关于卖淫和同性恋问题的广泛争论、美国最高法院关于淫秽问题的一系列判决[2]）也迫使我们必须对其做出回答。

有几种观点到是可以利用，但是，它们都有各自的缺陷。我们可以说公共谴责本身就足以证成将一种行为定为犯罪吗？这似乎不吻合我们的个人自由传统，也不吻合我们关于即便最大多数群众的道德观念也不能成为真理根据的知识。如果公共谴责不够，那还需要什么呢？是否必须存在一些范例，证明受到我们论及的实践所直接影响的特定人的现实损害呢？抑或展现对社会习惯和改变社会环境从而间接影响所有社会成员的社会制度的一些影响，是否就足够了？如果是后者，那么是否也必须证明这些社会变化预示着对某种标准的持续损害，例如犯罪增加或生产力下降呢？又或者，说明当前社会中大多数人会谴责这些变化是否就足够了？如果这样的话，那么损害要件不就加入诸多赤裸裸的公共谴责要件了吗？

1958年，德富林勋爵在第二期英国社会科学院马加比讲坛发表演讲。他把自己的讲演称为“道德的法律强制”，并且致力于探讨这些原则的论题。[3]他把关于同性恋实践的评论概括为如下结论：我们必须在一开始便扪心自问是否冷静而平恕地审视，是否我们如此讨厌这一恶行，以至其仅因存在就是犯罪。如果这是一种我们所生活社会的真实感觉，我不能理解缘何否认社会有权根除之。[4]

这次讲演，尤其这种惩罚同性恋的假定姿态，引发一股反驳的潮流，从学术性杂志迅速溢出而席卷广播和完全大众化的传播媒介。[5]德富林勋爵已经再版了马加比讲稿，并且附加了六篇进一步发展和捍卫自己观点的论文、一篇总揽全局的序言、对最初讲稿的若干重要的新注释。[6]

美国法学家应关注德富林勋爵的论证。虽然精读之后可消除某些批评家所体会的那种趾高气扬的麻木不仁，但是德富林的结论仍不会受欢迎。无论受欢迎与否，只要我们确实可以涉猎，就无权忽视他的论证。他的一个论证（我将讨论的两个观点中的第二个）在使我们聚焦于民主理论与道德法律强制的关系方面具有相当价值。它促使我们比之前更严密地考虑这一关系所依赖的关键概念——公共道德概念。

德富林勋爵新作的序言包含一个启发性的理由，表明他是如何得出那些颇受争议的观点的。当他受邀准备做马加比讲演时，著名的沃尔芬登委员会已公布其建议：成人之间自愿的私下同性恋行为不再视为犯罪。德富林勋爵已经阅读并完全赞成委员会关于犯罪与罪恶之间适当区分的表述：

德富林勋爵相信，这些他认为源于杰里米・边沁和约翰·斯图亚特・密尔学说的理想是无可非议的。他决定使其讲演致力于一番冥思苦想：除了委员会所建议的改变同性恋犯罪规定之外，需要什么样的进一步改革才能使英国刑法与之适应。但是，用他自己的话来说，研究“并未证实反而破坏了我开始任务时所具有的简单信念”[8]，而且他最终确信这些理想不仅可以怀疑，简直就是错的。

虽然他的觉醒是清晰的，但其觉醒的程度并非如此。德富林勋爵似乎有时论证与委员会态度相反的观点，也就是说，基于国家有扮演德育教师的作用，而刑法就是它恰当的教化工具这一认识，社会有权惩罚其成员强烈反对的行为，即便该行为并未对他人造成伤害。那些把这种认识看作德富林勋爵观点的读者却因下述事实而颇为困惑，即著名的哲学家和法学家们都致力于反驳他的立场，因为可以有把握地说，这是一种偏执论调。实际上，他所论证的并非这种立场，而是一种更为复杂的、既不如此偏执也不那么迥异于沃尔芬登理想的立场。不过，这些并没有以任何干脆的形式加以概括（的确，我已经引证的关于同性恋的陈述是他给出的很好的概括），而必须从他所形成的那些复杂论证中获致。

有两个主要的论证。第一个论证以一种结构化的形式表现在他的马加比演讲中。它争论社会保护自身存在的权利。第二个论证截然不同且重要得多，在多篇论文中以一种不联贯的方式逐渐形成。它争论多数人有权根据自身道德信念维护其社会环境，使其免遭他们所反对的变革。我将依次讨论这两个论证，但关于第二个论证的讨论将占较大篇幅。

第一个观点吸引了批评家们的大部分注意力，其内容如下[9]：

（1）现代社会中存在着各种各样的道德原则，为一些人所采纳作为自身行为的指导，而他们并不试图将之强加于他人。也还存在着一些在容忍限度之外多数人所规定并强加于异议者的道德标准。对我们来说，特定宗教的指示就属于前一类型的例子，而一夫一妻制则属于后一类型的例子。只有具有后一类型的某些标准，社会才能存续，因为某些道德共识对于社会的生命而言是必要的。每个社会都有权保护自身的存在，因此也就有权坚持一些诸如此类的道德共识。

（2）如果社会有这样一种权利，那么它就有权运用刑法制度和刑事制裁去强制执行该权利——“社会都会运用法律来维系道德，正如运用法律保护其它关乎自身存亡的事物。”[10]正如社会可以运用法律预防叛国一样，它也可以运用法律来预防维系整个社会的道德共识的败坏。

（3）但是，社会通过法律制裁不道德行为的权利并非必然地针对任何一种不道德行为，针对任何不道德行为的场合加以运用——我们必须承认某些限制性原则的影响和重要性。在几个原则当中，最重要的原则就是“必须容忍与社会完整一致的个人自由最大化”。[11]这些限制性原则在总体上要求，我们在做出某种行为严重不道德这一结论时慎之又慎。如果法律在社会对某种行为的谴责中察觉到任何忧虑或贰心，或潜在的容忍，那么法律就应停止干预。但是，当公众情绪高亢、持久而忍苛时，或用德富林勋爵的话来说，当公众情绪发展到“无法容忍、愤怒和反感”[12]某种行为时，上述那些限制性原则没有一个可以应用，因而社会也就可以自由地强制执行这些权利。因此，关于同性恋问题的概括性结论就是：如果它被真诚地视为一种令人厌恶的恶行，就不能否认社会根除这种行为的权利。

我们必须警惕一种可能的、的确颇具诱惑力的误解。它并不依赖于如下假定：当社会中的大多数人认为某种行为不道德时，他们也就很可能有了权利。德富林勋爵认为，当我们的公共道德遭受挑战时，就恰是社会存在危如累卵之际，从而他相信社会有权保护自身而不必证明维系社会道德的合理性。

这番论证是合理的吗？赫伯特·哈特教授本着马加比讲演的核心精神对此做出了回答[13]，哈特认为这种观点所依据的关于社会是什么的概念是混乱的。哈特说，如果某人持有类似某种通常的社会观念，指出社会视为严重不道德的和令人气愤的每一种行为都威胁到社会的存在，这简直是荒谬的。这与声称社会成员的或生或死都威胁社会的存在一样愚蠢，且哈特提醒我们注意，德富林勋爵并未通过提供证据来支持任何这类主张。但是，如果一个人采纳了一个人为的社会定义，即一个社会由人们在特定时期刚好所持的道德理念与态度的特殊复合体所组成，那么声称每一种这样的道德现状都有权运用强力保护其不确定的存在，实在令人难以容忍。于是，哈特教授认为，德富林勋爵的观点并未区别通常的社会观念和人为的社会观念。

德富林勋爵用一个新的长脚注回应了哈特教授。概括哈特的批评之后，他评论道：“我并没有主张任何对社会共享道德的偏离会威胁其存在，我仅仅是说，任何颠覆活动会威胁社会存在。我主张它们都是在本质上可能威胁社会存在的行动，以至于它们都不能被排除在法律之外。”[14]这一答复暴露出论证结构上的一个严重缺陷。

它要求，我们必须把这一观点的第二步（社会有权运用法律来强制执行其公共道德这一关键主张）局限于对社会从未拥有这一权利之论调的否定。德富林勋爵明显地认为沃尔芬登报告的声明涉及到“一个私人道德的领域……不属法律事务”，以断言应在私人性活动领域设置一个固定的审判屏障，使之永远不受法律的监视。这一新脚注告诉我们，他的论证仅仅用来说明不应当引起任何这些宪法上的屏障，因为可能对已经确立的道德观念的挑战如此严重，以至于道德共识的存在本身，以及社会的存在都会受到威胁。[15]

我们标示仍很怀疑，即便是这种妥协的观点。我们相信，任何不受欢迎的行为所能给社会带来的危险是如此之小，以至于会有明智的政策，作为一种使个人自由免受这些短暂的歇斯底里伤害的谨慎保护，正在于去提起这种宪法上的屏障，并禁止定期地重新评估这种危险。

然而，如果我们被说服放弃这种宪法上的屏障，那我们将期待着德富林勋爵论证的第三层含义来回答下一个不可避免的问题：假如对根深蒂固而真诚的公共道德的某种挑战可能令人信服地威胁社会的存在，且因此必须将其置于法律范围之内时，我们怎么能知道何时危险特别明显，并证明不单监视还要采取行动的合理性呢？除了情绪激昂的公众采取反对态度以说明我们处在实际的现实威胁中，还需要些什么呢？

第三层含义的措辞似乎回答了这一问题，不是有很多篇幅谈到“自由”、“容忍”甚至“权衡”吗？但实际上这些论证并没有回答这个问题，因为，只有当第二步所判断的公共愤怒被夸大时，就是说当发现狂热只是一种想象时，自由、容忍和权衡才被证明是适当的。当狂热被证实，当无法容忍、愤怒和厌恶又是真实感情的时候，呼吁“与社会完整不相矛盾的最大限度个人自由”这一原则就不再有用了。但是，这归根结底只是意味着狂热的公共反对是必要的。

简言之，这一论证蕴涵着一个思想上的花招。在第二步，公众的痛恨就提出来作为最初的标准，仅仅用来规定并不禁止法律加以调整的行为范畴。然其背后，在向第三步过渡的某个地方，这一最初的标准变成了采取行动的决定性根据，所以只要这一标准得以满足，法律就不需要别的什么而大胆出手了。这一花招的力量在有关同性恋的论述中得到证明。德富林勋爵得出结论说，由于同性恋问题给社会存在所带来的危险，只要我们的社会强烈仇视它，就可证明使其非法的合理性，证明迫使人们在不能满足的痛苦与施加压迫的痛苦之间做出选择的合理性。他完成这个结论，并没有提供同性恋对社会存在造成任何危险的证据，除了那些赤裸裸的主张，即所有“背离一个社会共享道德的行为……在本质上可能威胁社会存在”，从而“不能置于法律之外”。[16]

进而，我们现在可以把论证一搁置一旁，转向论证二。我的重建工作将颇费笔墨去揭示那些我认为隐蔽的问题，也因此可能有些许曲解的风险，但我认为论证二的意思如下：

（1）如果那些有同性恋癖好的人可以自由地沉湎其中，我们的社会环境将会发生变化。虽然这种变化将会如何尚无法以任何精确的方式计算，但是貌似可以假定，例如作为以人为中心进行教育、经济与休闲方面安排所围绕的假定而天然的制度，家庭的地位必将破坏，且其进一步的后果会更加严重。我们已经很有经验以至于不能设想同性恋行为增加的影响只限于那些独自参与其中的人们，正如我们已经很有经验以至于不能设想价格和工资只会影响到那些参加订约的人们。且不说别的，我们及后代赖以生活的环境会取决于别人私下形成的行为模式和关系。

（2）这本身并没有赋予社会禁止同性恋行为的权利。我们不能通过囚禁那些不赞成我们所喜欢的每种习惯的人而保持这些习惯。但是，这仍意味着我们的立法者不可避免地必须要决定某些道德问题。他们必须决定，看似受威胁的制度是否具有充分的价值，从而可以人们的自由为代价进行保护。而且，他们还必须决定威胁这些制度的行为是否属于不道德的行为，因为如果属于不道德的行为，那么进行这些行为的个人自由无足轻重。根据受到保护的制度的重要性来看，我们并不需要十分有力的证成，只要我们确信任何人都没有道德权利去做我们想要禁止的事情就足够了。我们所做的类似于禁止某人说谎、欺诈及飞车的自由，而不是选择个人职业和为自己产品定价的自由。这并不是主张，不道德就足以使行为成为犯罪，相反，它只是争辩说，有时，不道德行为与犯罪之间有必然的联系。

（3）但是，一位立法者如何去决定同性恋行为是否不道德？科学无法给出答案，而立法者也无法再完全诉诸宗教体系。然而，如果社会中的大多数人都同意一种答案，即便有少数受过教育的人可能持有异议，立法者也有责任根据多数人共识而采取行动。他之所以有这样的责任是基于两个紧密联系的理由：（a）归根结底，这种决定必须依赖某些包含道德真理的条款，且在一个民主国家中，这类问题尤其必须以符合民主原则的方式解决。（b）毕竟，当运用刑法的威慑与制裁时，这也正是社会共同体的行为。社会共同体必须承担道德责任，因此，它必须按照自己的标准行事——即按照社会成员的道德信念行事。

我认为，上述内容就是德富林勋爵的第二个论证。这个论证颇为复杂，且几乎每一构成要素都招致解析与挑战。一些读者不同意它的核心假定，即社会制度的变化就是社会有权保卫自身的一种损害。其他不赞成这种强硬立场的人（也许因为他们赞成用来保护经济制度的法律）却觉得，不管行为多么不道德社会都无权采取行动，除非其对某种制度的威胁可以证实且迫在眉睫而非臆想的。还有一些人则挑战这一理论，即某种行为的道德或不道德，甚至应当纳入其是否构成犯罪的考量（尽管他们无疑会承认，在目前实践中的确会纳入考量）。另外，也有人仍然主张，即便在一个民主国家中，立法者也有义务自己决定道德问题，而绝不可将这些议题诉诸整一共同体。目前，我并不打算支持或反对这些观点。相反，我想要研究德富林勋爵的结论在他自己的思想体系中是否有根据，具体地说，就是那个假设，即社会的确有权保护其核心的、有价值的社会制度，反对其大部分成员基于道德原则反对的行为。

我将阐明德富林勋爵的结论是无效的，即便在这些表述中，因为他误解了基于道德原则反对的真实含义。关于我将要提出的论点，我会提出一番忠告。它蕴涵于某些提醒中，这些提醒旨在表明某种类型的道德语言（如“偏见”或“道德立场”）在道德论证中是有标准用法的。我的目的不在于通过字典决断以解决政治道德问题，而是要展示我所认定的德富林勋爵社会学道德观中的错误。我将试图表明我们通常的道德行为比德富林勋爵所断定的要复杂得多，也更加结构化，进而表明他因此误解了刑法应当源于公共道德的真实含义。这是一个流行且有吸引力的论题，而且它不仅与德富林勋爵的核心论点紧密关联，还与其它许多关于法律与道德理论的核心论点紧密关联。因此，理解它的含义至关重要。

我们可以从以下事实展开讨论，即“道德立场”和“道德信念”这一类术语在我们通常的道德观念中具有的功能，就像证成、批评及描述一样。的确，我们有时在可称之为人类学的意义上谈论某一群体的“道德”、“道德准则”、“道德观念”、“道德立场”、“道德信念”，意指群体所表现的有关人们行为、素质、目标之正当性的任何态度。在这个意义上，我们说纳粹德国的道德建立在偏见基础上，或是荒谬的。但是，我们也在区别对待的意义上使用这些术语，特别是“道德立场”和“道德信念”，以区别于人们呈现以下特点的叙述立场：偏见、合理化（rationalization）、个人厌恶或口味问题、任意标准等等。这种区别对待意义用法的其中之一（也许是最有特点的使用），就是在行为所体现的道德意义不明确或有争议时，为行为提供一种有限却重要的证成。

假如我告诉你，我将投票反对某人竞选信托公办职务，因为我知道他是一个同性恋者，而我认为同性恋极其不道德。如果你不同意同性恋是不道德，就会指责我将不公正地投票，将从偏见或者与道德议题无关的个人好恶出发行事。接着，我会努力说服你同意我关于同性恋问题的观点，但如果我做不到，我仍然想要说服你同意我们彼此分歧之处（尽管意义不同，我的投票也是建立在一种道德立场之上的，即使这种立场与你不同。我将继续说服你接受这一点，因为，如果我成功了，我就有权期待你会改变对我即将采取行为的看法）。你仍然会认为我古怪（或道德古板或太过纯粹），但这些只是性格类型，而非错误性格。在这方面，你对我的行为也会有不同看法。你大概会承认，只要我坚持自己的道德立场，我就有道德权利去投票反对同性恋，因为我有权（其实是义务）投票赞成自己的信念。然而，如果你仍然相信我的行为出于一种偏见和个人口味，就不会承认这种权利（或义务）。

我有权期待着你的观点通过这些方式发生转变，因为这些区别是你我共享的一般道德观的一部分，而这种道德观又是我们展开讨论的基础。它们坚持区分了我们认为错误却必须尊重的立场与由于破坏某些道德论证的基础规则而不需尊重的立场。大多数关于道德议题的争论（在实际生活，而非哲学主题中），都是那些分不清到底属于上述哪个范围的论点所组成的。

正是通常道德观的这种特点赋予了德富林勋爵的论证以活力，即社会有权遵循自己的标准。因此，我们必须更为仔细地检视道德立场概念的不同含义，我们可以通过进行虚拟对话做到这一点。为了说服你我的立场是一种道德立场，我必须做些什么？

（a）我必须对此提出一些理由。这并不是说，我不得不规定一种我正在遵循的道德原则或一种我所信奉的一般道德理论。也很少人能做到，而持有某种道德立场的能力并不限于这些能够做到的少数人。我的理由根本就不必是一个原则或一种理论。我只需要指出使我认为同性恋不道德的某些方面或特点：例如，圣经禁止同性恋的事实，或参与同性恋的人不适于结婚和为人父母。当然，任何这样的理由已经假定我接受了某些普遍原则或理论，但是，我没有必要明说这一原则或理论是什么，或意识到我正在依赖着它们。

然而，并不是我给的每个理由都能如此。有些理由算不上一般标准所规定的各种理由，因而会被这种一般标准所排除，我们将研究四个最重要的标准：

（i）如果我告诉你同性恋在道德上是低下的，因为同性恋者不具有对异性的渴望，因而不是“真正的人”，你会认为这个理由不过反映了一种偏见而加以拒绝。总的说来，偏见也是这么一种判断的态度，它把我们通常排除的东西加以考虑。在结构化的情境中，如审判或竞赛中，基本规则只包括某些确定考虑而排出，而某种偏见则是破坏这些基本规则的态度的一个基础。我们通常的道德观为道德判断规定了某些基本规则，它们甚至超离这些特定情境而获致，最重要的就是不能根据人所无法控制的身体的、种族的或其它特点，而认为他在道德上是低下的。于是，某人关于犹太人、黑人、南方佬、女人或娘娘腔的道德判断，正是基于他认为上述这些人自动属于不值得充分尊重之辈的行列，无论他已经做过什么，都会对这一群体抱有偏见。

（ii）如果我关于同性恋的立场是基于一种个人的情感反应（“他们让我恶心”），你同样会拒绝这个理由。我们之所以区分道德立场和情感反应，并不是因为道德立场不情绪化或不动情感（实际上恰好相反），而是因为道德立场被认为可以证成情感反应，且反之则不然。如果一个人不能提供这样的理由，我们当然不能否定他情感牵涉的事实，这会产生重要的社会和政治后果，但是，我们不能把这种情感牵涉视为其道德信念的证明。的确，正是这样一种立场，即对一种无法解释的行为的强烈感情反应，用非法律专业的术语来说，我们倾向于称其为恐惧或一种无法排谴的烦恼。

（iii）如果我把自己的立场建立在这样一种事实主张（“同性恋行为会使身体虚弱”）上，它不仅是错误的，还令人难以置信，以至于我通常接受并希望他人也接受的最低限度证据和论据标准也受到质疑。你可能认为尽管我的信念是真诚的，还是将之视为一种合理化的形式，进而据此排除我的理由。（合理化是一个复杂的概念，正如我们将看到的，它也包括制造一些理由，以主张我无法接受的一般理论）

（iv）如果我只是通过援引别人的信念而为自己的立场声辩，（“每个人都知道同性恋是一种罪恶”），你会得出结论说我不过是在鹦鹉学舌，而非依据自己的道德信念。除了神有可能（尽管很复杂），实际上并不存在我可以诉诸的道德权威，从而自动地使我的立场转变为一种道德立场。虽然我当然是从别人那里学来这些理由，但我必须有自己的理由。

毫无疑问，许多读者将不同意我对偏见、仅为感情反应、合理化和鹦鹉学舌的这些概略描述。某些人对这些问题可能有自己的理论。我现在想强调的只是，不论它们之间区别的细节是什么，它们都是不同的概念，而且，它们在决定是否把别人的立场看作道德立场的推论中具有一定的作用。它们并不仅仅是被贴在我们强烈厌恶的立场上的若干标签。

（b）假设我真的提出了一个不能依据这些（或相似的）原则加以取消的理由。这个理由会事先假定某些道德原则或理论，即便我还不能指出这一原则或理论是什么，也没有在讲话时将这一标准铭记于心。如果我提出的理由是圣经禁止同性恋行为，或者同性恋行为使人们结婚和生育的可能性更小，这就表明我接受了我的理由所预先假设的理论，而如果你认为我没有接受那些先决理论，就不会承认我的立场是一种道德立场。我的真诚会带来一个问题，即我是否真的认为圣经的禁令具有这种道德上的约束力，或所有人都有繁殖后代的义务？然而，真诚并不是唯一的问题，因为一贯性也应考虑在内。我可能会认为我接受了某种普遍原则，但是我错了，因为我的其它信念以及我在其它场合会采取的行为可能会与之不一致。因此，我可能会拒绝某些圣经的禁令，或者我可能认为，如果人们愿意的话，他们有权保持单身或终生使用避孕工具。

当然，我的一般道德立场也会有一些限制条件和例外。例外与不一贯的区别在于，支持这种例外的理由预先假定了我可以适当地主张秉持的其它道德立场。假设我根据圣经的权威谴责所有同性恋行为，但并不谴责所有的淫乱行为。那么，对此我会提出什么理由呢？如果我提不出任何理由，我就无法声称自己接受关于圣经权威性的一般观点。如果我的确提出了似乎可以支持这种区别对待的理由，那么，与对我一开始回答的疑问类似，人们也可以对这一理由提出同样的疑问。支持我的例外的理由到底预先假定了什么普遍观点呢？我能真诚地主张接受这种更深入的普遍观点吗？例如，假设我的理由是目前淫乱十分常见，且已经得到习惯的容忍。那么我的真实想法是不是，不道德的行为只要流行开来就可以变为道德行为呢？如果不是，且如果我无法阐发其它理由来支持这种区别对待，我就不能说自己接受了这种一般观点，即圣经所谴责的行为就是不道德的行为。当然，一旦指出了这一点，我也许会被说服而改变我对淫乱问题的看法。但是，你也许会警觉地指出，这究竟是一种内心真正的转变，抑或仅仅是为论证之故的一种表现而已？

从原则上讲，我最初主张的这些推演并不存在限制，诚然，也没有一种现实的论证可以穷尽所有这些衍生观点。

（c）然而，我是不是真的要找出一个理由把我的立场变为一种道德信念呢？很多人认为引起不必要痛苦的行为，或破坏了一个郑重诺言又没有解释的行为皆属不道德的行为，但他们这些信念并没有给出任何理由。他们觉得不需要有什么理由，因为他们认为这些行为属于不道德的行为本身就是公理或是不证自明的。否认以这种方式持有的立场可以作为一种道德立场，似乎违背人们的常识。

在相信某人的立场不证自明的与提不出理由支持某人的立场之间，仍存在一个重要区别。前者预先假定了一种实在的信念，即没有必要再提出什么理由了，有关行为的道德与否并不取决于它的社会效果，或对行为人性格的影响，或神的规定和别的什么东西，而只是根据行为本身的性质。某一特定立场是公理的这种主张，换句话说，的确提供了一种特殊的理由，即所谓这种行为本身就是不道德的，这种特殊的理由也像我们考虑过的其它理由一样，与我所持有的更为一般的理论不一贯。

我们提出的道德论证不仅预先假定了道德原则，还预先假定了关于道德推理的更加抽象的观点。具体地说，它们预先假定了什么样的行为本质上是不道德的。当我批评你的道德观点时，或试图证明无视我认为愚蠢的那些传统道德规则的合理性时，我就可以通过否认有关行为具有构成不道德行为的特性而推进——这并没有破坏责任或义务，例如，没有伤害包括行为人在内的任何人，也不为任何有组织的宗教所禁止，也不是非法行为。我之所以能以这种方式推衍，是因为我假设不道德行为的终极根据只是屈指可数的很一般的标准。我可以直接声称这一假定，或声称这一假设可以从我的论证模式中浮现出来。在这两种情况下，我都可以通过诉诸一种可断言无需任何这些终极的任意性标准支持的立场，从而坚持这种假定，例如假如你说照相或游泳不道德，我应该坚持我的假定一样。即便我不能清晰表达这一基础的假设，我仍将坚持运用它，而既然我所承认的终极标准位于我那些最抽象的道德标准之中，它们不会与我的邻居们承认和运用的标准有很大出入。虽然，很多厌恶同性恋行为的人无法说出个所以然，但是，几乎没有人明确主张不需要提出任何理由，因为这会使他们的立场只是基于自身的标准，成为一个任意的东西。

(d）对我们观点的剖析可以继续进行下去，但是这已经足以证成某些结论。如果我们的议题是：我关于同性恋问题的观点是否构成一种道德立场，从而我是否有权基于此投票反对同性恋，那么我就不能仅仅通过汇报我的情感而解决。你还将考虑我阐发的支持自己信念的理由是否合理，以及我的其它观点和行为是否与这些理由所预先假定的理论彼此一致。当然，你会运用你自己的理解，它可能在细节上不同于我的理解，例如关于什么是偏见或合理化，以及什么时候某人的观点不一贯。你我之间对我的立场是不是一种道德立场的讨论可能会以各持已见而结束，一方面由于理解上的这些差异，另一方面由于相比对他人的理论，人更不愿意承认自己理论中的这些不合逻辑的根据。

我们必须避免这种怀疑论的谬见，它通过这些事实得出不存在偏见、合理化、不一贯这类东西的结论，或是说这些词汇只不过意味着，使用这些词汇的人强烈厌恶那些他以这种方式描述的立场。这就仿佛争论，由于不同的人对什么是嫉妒有不同理解，从而能够真心诚意地在他们中的某人是否嫉妒这一问题上各持己见，所以不存在嫉妒这种东西，说别人嫉妒只不过意味着他不是很喜欢对方而已。

现在我们可以回到德富林勋爵的论证二。他争辩说，当立法者必须决定某一道德议题时（正如他假设的，当某种实践威胁到有价值的社会制度时，立法者必须对此做出决定），他们必须遵循社会的大多数成员已经达成的任何道德共识，因为这是民主原则的要求，也因为社会有权遵循自身的标准。如果德富林勋爵在谈到共同体的道德共识时，他所意指的立场是我们已揭示的区分意义上的道德立场，那他的观点似乎将会有一定道理。

但是，他根本没提这一点。他关于道德立场的定义表明，这还是一种我所谓人类学意义上的立场。他说，我们必须强制执行的普通人意见“……并不被期望以理性对待任何事物，其判断很可能主要是一个感觉问题”。[17]他又补充说，“如果通情达理的人认为某一实践不道德，同时认为（不管其意见是对是错，只要是坦诚且平恕的）其社会中没有哪个公正的成员会有其它想法，那么对于法律目的来说它就是不道德的。”[18]在别的地方，他以赞赏的态度引用了罗斯托院长归功于他的观点：“在任何时候，一个社会的共同道德都是由习惯与信念、理智与感觉、经验与偏见组成的混合物。”[19]在所有言论中，德富林勋爵对道德信念是什么的认识，在他对同性恋问题的著名评论呈现得最为清晰。如果普通人认为同性恋“作为一种恶行是如此令人讨厌，以至其仅因存在就是犯罪”[20]，对他来说，这就证明普通人关于同性恋问题的感觉就是一个道德信念的问题。[21]

他的结论之所以错误，原因在于这些结论基于人类学意义上“道德立场”的运用。即便大多数人真的认为同性恋是一种令人厌恶的罪恶，而且无法容忍它的存在，这种共同意见仍然可能是偏见（基于同性恋者娘娘腔因而是道德低下之人的假定）、合理化（基于同性恋者挑战共同体自身合理性标准这种如此无法支持的事实假定）及个人厌恶（不代表什么信念，而不过是缘于不肯承认之自我怀疑的盲目憎恨）的混合物。此外，普通人不能为自己的观点提供理由，而只能你模仿我，我再反过来模仿你，抑或制造一个预先假定一种一般道德立场的理由，而却无法真诚地或一贯地声称秉持这种一般道德立场。如果是这样的话，我们遵循的民主原则并不要求我们强制执行那种道德共识，因为偏见、合理化及个人厌恶并不能证成对他人自由本身的限制，这一信念在我们的公众道德中居于十分关键和重要的位置。当然，共同体的大多数也没有权利遵循自己的标准，因为共同体并没有把这种特权延伸到根据偏见、合理化和个人厌恶行事的人身上。确实，在区分的意义上，这些理由与道德信念之间的区别广泛存在，从而标明了前者这类立场是人们没有权利追求的。

当一个认真负责的立法者被告知存在一种道德共识的时候，他必须检验这种共识的凭证。他当然不能检验个别公民的行为或信念，也不能秉持听取“克拉彭马车上的人”（Clapham omnibus）意见。这都不是关键。

一种道德共识的主张本身并不是建立在民意测验之上的。它基于对立法者一种呼吁，即呼吁立法者意识到共同体对某些令人厌恶的实践如何反应。然而，这种意识还包括了一种基本假定，即这种反应会获得普遍的支持。如果存在包括社论专栏、同僚发言、利益集团声明及立法者自身反应在内的公开争论，就会使立法者关于这一领域中的论点和立场是什么的意识更加清晰。他必须筛选这些论点和立场，以确定哪些是偏见或合理化，哪些预先假定了大多数人不能被假定接受的一般原则和理论，以及诸如此类的问题。也许，当他完成了这一反应过程之后，将发现道德共识的主张并没有根据。在同性恋的情形中，我认为就不存在共识，这正导致了德富林勋爵不加区分的假定沦为如此严重的一番虚假陈述。令人震惊和错谬之处不在于他的共同体道德理念，而在于他关于什么可以算作共同体道德的理念。

当然，立法者必须自己应用这种检验。如果他持有流行的观点，就不可能发现它们的缺陷，虽然如果他具有自我批评精神则会有所转变。无论如何，他的回答将根据自身对什么是我们共同道德的要求的理解。这是不可避免的，因为不管我们规劝他适用何种共识，他都只能以自己理解的方式加以适用。