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熊浩:中国ADR的研究现状及其批判

中国法律评论  · 公众号  · 法律  · 2024-11-06 06:12

正文





非诉讼纠纷解决是人类古老的知识与实践领域,因此,非诉讼纠纷解决是具有人类学意义的关于人类世界如何自处与相处的本体性知识类型。


熊浩老师最新力作《非诉讼纠纷解决论纲:源流、技艺、规制》与既往的非诉讼纠纷解决研究作品有三点不同:


其一,在理论上,本书有建构非诉讼纠纷解决知识谱系的学术抱负,试图从源流、技艺与规制三个相互影响的有机维度,对非诉讼纠纷解决的知识大脉进行重新构造与创新梳理。


其二,本书希望贡献“活的技艺”,即那种可以对纠纷之有效化解产生指引性价值与实践性功用的切实方法。


其三,本书期待基于交叉学科的视角,展示量化研究、质性研究与教学研究在非诉讼纠纷解决境遇下的学术光耀,并期待这种超越规范主义、超越制度主义的研究视野,能对我们创造性地理解非诉讼纠纷解决机制,建构扎根中国经验与中国体验的主体性知识,提供可能。


本期推送《非诉讼纠纷解决论纲:源流、技艺、规制》一书的作者简介、文摘、目录等。



点击上图,即可购书

《非诉讼纠纷解决论纲:源流、技艺、规制》

熊浩 著

法律出版社2024年版


作者简介


熊浩


香港大学法学博士,复旦大学法学院副教授、院长助理,中国人类学民族学研究会法律人类学专业委员会委员,上海市法学会法社会学研究会理事,新加坡国际商事调解中心调解员,哈佛大学法学院富布莱特访问学者,上海市浦江学者,上海市青年标兵。


主持国家级、省部级科研项目六项,国家级一流本科课程一门,已出版专著两部,译著两部,在《法学家》、《法制与社会发展》、《政治与法律》、《法商研究》、《中国法律评论》、《环球法律评论》、The China Review、China:An International Journal、Hong Kong Law Journal、Asian Journal of Law and Society等国内外核心期刊发表论文数十篇,研究成果曾两次获上海市哲社优秀成果二等奖。



精彩书摘



  • 本文节选自《非诉讼纠纷解决论纲:源流、技艺、规制》导论( 第14-20页),为阅读方便,脚注从略。如需引用,可参阅原文。


就中国的ADR研究而言,多数中国学者将调解作为他们的研究重心。如果我们做一个大致的归纳,相关研究可以被分为以下四种类型。


第一,纠纷解决的偏好阐释。


众所周知,与西方社会不同,中国社会偏好通过非对抗性的方式来解决矛盾纷争。产生这种偏好的原因被既往研究概括为经济成本、文化惯性以及政治功能。在这类研究中,社会冲突与纠纷解决往往被视为更为宏大的经济基础、法政结构或文化生态的一部分,学者希望通过冲突解决机制这一门径,窥探具有基础意义的中国文化与政治根脉。


故冲突解决本身不是研究的重点,它是一把钥匙,一扇窗户,学者们试图用它来勾勒儒家伦理的社会弥散、发现政党动员的具体方法、洞察现代国家权力扎根乡土、延展控制的现实触须,并由此建立了所谓的文化阐释、功能分析与权力逻辑三种中国社会冲突解决偏好之解释范式。


第二,纠纷解决的政策争鸣。


长期以来,我国将司法放置在纠纷解决体系的中心位置,因此在过去相当长的一段时间里,关于纠纷解决政策的摆荡与争议主要以法院为焦点展开。站在司法中心的立场,从20世纪90年代后期到21世纪初,随着“依法治国”原则入宪,最高人民法院将专业主义设定为纠纷解决的基本政策主张。受该政策助力,民众的权利意识、法律意识进一步觉醒,诉讼数量急剧增加,调解数量则相应下降。在彼时,“为权利而斗争”成为一种被官方鼓励的价值偏好,乃至好讼成了一种新的意识形态。


而到了21世纪初,特别是在2004年以后,随着“社会主义和谐社会”思想的提出,大众正义的纠纷解决理念回归。回应政治在司法境遇内转化为了回应司法——人民的满意、服务的到位、调解的优先;模范法官是道德典范的化身;脱掉法袍走到田间地头,像马锡五一样去思考,做令人民群众满意的好法官——凡此种种,不一而足。


由是,大众正义的理念成了这一时期中国纠纷解决思想与实践的主心骨。不可避免地,法院内部纠纷解决政策在不同时期的不同取向,构成了“专业主义”与“大众正义”之间反复摆荡的紧张关系,也不断引发学术界的争鸣与研讨。


第三,纠纷解决的法律规制。


这类研究关注中国法域内纠纷解决应该遵循的统一国家法构造,这是传统规范法学的基本研究取向。其中涉及的问题包括调解协议的性质与效力、诉调对接、从人民调解法到统一调解法的立法探究,以及关于《新加坡调解公约》的国内法化问题等。


第四,纠纷解决的类型研究。


所谓类型研究,就是根据某些外部特征将纠纷解决机制划分为具体类型,例如社会调解、律师调解、行政调解、劳动仲裁、社会心理干预等。依据这个简单的类型划分,对纠纷解决机制进行类型研究。


当我们将中国的相关研究与世界ADR研究相比较,我们便不难发现在理论上,中国当代关于调解的政策论争与三四十年前的西方有异曲同工之妙。但不同的是,世界ADR研究在理念论争之外,已经全面地进入了以过程、经验、具体问题为中心的研究论题中了。诚然,中国语境下ADR或多元化纠纷解决机制发展与法治、诉讼制度的关系论争是有意义的,但我们的研究绝对不应该仅仅局限于此。


因为无论最后我们对ADR在价值上判断如何、喜好与否,按照最高人民法院的统计,刻下中国的大部分纠纷正在通过非诉机制予以解决,法院外的非诉程序与商业服务正在蓬勃发展,这使我们在概念与玄理意义上对调解的争论即使是有价值的,也是不足够的。


基于中国ADR研究的现实观察与国际比较,可以帮助我们归纳出当下中国ADR研究的缺陷与不足:


第一,思想过剩,技艺不足。


在理论上,ADR可以被视为一种携带着意识形态的制度安排,但意识形态只是ADR知识版图的内容之一。作为一种实操技能,关于解决争议可以“上手”的具体方法、具体技巧、具体程序——不仅仅基于个体经验总结,而且具有社会科学意义,即将相关技艺以经验研究之方法凝练或归纳,使之具有个案扩展的普遍性价值——此类学术研究依然极为匮乏。


在ADR课程体系的建构与设计中,教授具有理论意义的解纷方法,建构主动性学习与体验性学习的鲜活场域(learn by doing),发展本土化案例库,这些重要方面在我国学术界都较少涉足。这甚至使得ADR成为一门关于司法制度的理论课程,具有ADR特色的技能习得与法律诊所之功用并没有得到彰显和发挥。


这也导致了刻下的ADR教育无法为非诉解纷这一新兴领域培养出适应社会发展要求,具备专业职业素养,掌握解决实际问题能力的专业法律人才。


第二,以经验研究为取向,关于ADR的过程研究(process study)、司法行为(judicial behavior)研究依然薄弱。


我们不难发现,关于中国ADR的既往研究将问题的重心放到理论和规范层面,这种研究重心的偏重使既往的ADR研究存在实证介入的不足。


一些重要而直接的问题需要被回答,例如:


中国不同区域的ADR机制是如何运作的?

ADR机制与地方政治、经济与社会结构是如何相生共长的?

新型社会场域,例如校园、医院或体育、文化的纠纷解决到底有哪些相似的逻辑与不同的特质?

不同性别、民族、收入、行业、文化水平、地域、职业、意识形态的当事人在解纷维度有何相似与不同?

种种机制维度的“相似”如何上升为具有“规则之治”意义的制度安排?而“差异”又如何有效地予以制度调试?

中国特定类型的ADR运作过程为何?

如何超越、批判、延伸或对话外域ADR的一般理论?

那些经验丰富的调解员是如何处理复杂纠纷的?

他们的具体技术和实战经验哪些有效、为何有效,如何评价其有效性,如何让其有效性能在更大范围内的差异情景中实现?

线上纠纷解决和线下纠纷解决到底有什么区别?

如何通过机制设计来保证线上线下纠纷与纠纷解决程序更好地适配,实现案件与解纷媒介的科学、智能分流?

纠纷解决的技艺是可以传授或习得的吗?应该如何传授与学习?如何培养纠纷解决人才?

如何确立符合中国国情的调解员胜任力标准与模型?


这些问题我们都还需要深入研究,都还需要足够多的数据,无论是质化的还是量化的。正如马克·格兰特(Marc Galanter)强调的:“我们期待关于司法调解的系统知识及其制度措施能够快速发展。但是这样的知识(发展)需要我们先发展出适当的工具(措施)能对司法调解之过程,以及结果的质量予以理解和衡量。”


第三,ADR的知识缺乏超越规范中心、超越法教义学的纲领性理论。


从现实维度看,过去20多年多元化纠纷解决体系在我国获得了长足的发展。


在党的十九届四中全会决定中,中央从治理能力与治理体系现代化的原则高度出发,对社会冲突之治理体系的内涵与外延做了完整、清晰的勾勒,明确指出“畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障通道,完善信访制度,完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系,健全社会心理服务体系和危机干预机制,完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制,努力将矛盾化解在基层”。这表明在新时期,支撑要素完备、内在机制融通、法理结构通畅、治理实效突出的社会冲突化解体系正在逐步形成。


但从理论维度看,虽然相关研究也建树丰富——例如,范愉教授在21世纪初编写的《非诉讼程序(ADR)教程》迄今已出版到第4版,这是我国最早的系统梳理ADR知识和规范体系的教科书。该书对ADR的概念范畴、理论源流、规范体系、机制安排都作出了细致、全面的介绍,是一本具有里程碑意义的学术著作。在此之后,廖永安教授进一步推进了ADR在中国的学科化发展,并将实践技艺这一长期被中国ADR教育与研究所忽略的关键维度,系统性引入中国ADR的学科体系,使中国ADR的知识构造更为完整。


但从整体上看,中国纠纷解决研究的规范主义、对策主义色彩较为浓郁,这可能使当代中国建构与生成ADR理论体系的努力被法定解纷框架限死,被对策研究稀释。


例如,在研究类型化纠纷时,我们的视角会不由自主地被法律制度限缩,遂对人民调解、行政调解、律师调解、劳动争议、消费纠纷、交通事故、医疗纠纷等展开研究。


这些研究当然重要,但溢出了现有程序法范畴的其他争端类型,诸如政教摩擦、意识形态摩擦、族群冲突、代际冲突、性别冲突、校园纠纷、老年人纠纷解决、边疆跨境争议这些外在于现有部门法类型与法律运行实体要素的重要、乃至重大理论与现实问题便往往无法进入经典ADR的研究视域了。跟在规范与政策的后面,可能使ADR研究委身于规范与政策,降低了建构自身纲领性理论的可能性,也推卸掉了通过理论建构更好的非诉解纷之理想图景的可能性。


如果与域外参照,2000年美国冲突解决学科之父莫顿·多伊奇(Morton Deutsch)与艾瑞克·马库斯(Eric C. Marcus)、彼得·科尔曼(Peter T. Coleman)共同编辑再版了The Handbook of Conflict Resolution:Theory and Practice一书。


作为一本深入冲突与冲突化解深层机理内部,具有系统理论纵深的重要学术作品,该书在纲目上将冲突解决划分为了七个重要的理论向度,分别是人际与群际过程,心理、个体之异,创造性与契机,棘手的挑战(如暴力、宗教、价值观、人权),文化,冲突解决路径与面向未来。


从中不难发现,作者极为凝练地将冲突及其化解理论概括为了四个基础性维度,分别是:(1)个体维度(如心理特质、个体差异问题);(2)结构维度(环境影响、文化背景、制度安排、规则设计);(3)互动维度(人际过程、互动机理);(4)化解维度(双赢、创意、契机、处理棘手问题的机制与方法)。


这四个维度较为系统而全面地支撑起了冲突解决研究的基础理论光谱,而不是化整为零地陷落于具体规则、具体类型、具体政策的琐碎对策研究。


基于中国话语,我们当然可以不拘泥于莫顿·多伊奇的这种划分,但当代中国纠纷解决研究更为根本的任务是扎根中国经验,建构具有中国特色的超越规范中心和法教义学既有ADR框架的纲领性理论,是告别语义与理念层面的大词辨析,告别零敲碎打与见树蔽林,告别非诉解纷研究的行商状态,集众多学术同仁之合力,汇交叉学科之巧思,为中国纠纷化解机制建构有机的、具有中国特色与原则高度的纲领性理论框架。


本书目录



导论
一、大背景
二、ADR的理论争论
三、一个拒绝学科化的学科
四、中国ADR的研究现状及其批判
五、三个向度:ADR的知识谱系
六、本书的结构安排

第一章 ADR作为一种意识形态:中国人为什么喜欢调解?
一、引言
二、儒家与中国文化精神
三、调解与中国文化的感性精神
四、小结

第二章 ADR作为一种意识形态:西方现代ADR意识形态的生成
一、引言
二、ADR的社会史维度
三、ADR的思想史维度
四、小结

第三章 ADR作为一种实践技艺:纠纷的介入与管理技术
一、引言
二、认识结构
三、建构结构与理解结构的实践技艺
四、情绪管理
五、多方调解

第四章 ADR作为一种制度安排:中国调解立法的模式选择
一、引言
二、调解的语境适用性
三、统一调解立法的二元模式
四、进一步的延展和讨论:作为方法论意义上的中国
五、小结

第五章 ADR质性研究:中国西南地区基层法院调解的可行性分析
一、引言
二、案件情况:一起发生在少数民族村落的相邻权纠纷案
三、调解在中国西南地区的基层法院为何可行?
四、小结

第六章 ADR的量化研究:女性更喜欢调解?
一、引言
二、理论的竞争:女权主义ADR与嵌入性理论
三、研究方法与样本收集
四、主要发现
五、数据分析
六、小结

第七章 ADR的教学方法:体验式案例与法律职业能力生成的知识发生学
一、引言
二、案例不是示例
三、如何教?——谈判案例教学的“深描”
四、知识的内生:体验式案例教学的人类学注解
五、小结

参考文献



中国法律评论

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