编者按：这是2016年7月北京动物园老虎伤人事件发生时，本微信号推送的文章。近日类似悲剧又起，供大家讨论参考！为不幸逝世的死者默哀！欢迎大家赐稿基于法教义学探讨的文章。赐稿邮箱：[email protected]
作者：柯勇敏，清华大学法学院博士研究生，研究方向为民法
距离北京八达岭野生动物园东北虎伤人事件发生已经过去了一周的时间，以现在各种新媒体的生产速度，网上关于此事件的各方报道、评论已可谓“铺天盖地”，观点缤纷，阅读了大量相关评论、文章后，我发现网上的评论以及法律相关从业者的专业文章，存在一些问题甚至错误：
第一，多数人认为伤者自行下车是no zuo no die，这是道德谴责或生活判断；又说动物园没有责任，这是法律判断了。本文将论证并指出，多数人的法律判断是不对的。
第二，完全基于现行法分析的文章非常少，多数人关注立法上动物园是不是应该承担无过错责任，这是立法者操心的事，更有现实意义的是法官会如何判决。
第三，一些法律人的专业分析，存在许多不清晰甚至错误之处，比如有学者认为动物园侵权属于替代责任。
第四，许多法律人抓住了本案的动物园过错这一核心问题，但是判断和论证上都过于主观臆断，缺乏有说服力的论证框架。
第五，本事件里受害者至少有两位，死者与伤者，几乎所有人都将目光聚集在伤者的“咎由自取”上，认为动物园不必对其“作死”行为负责，但这一判断是否也适用于死者？死者也是“作死”下车的吗？毕竟在法律上，两位受害人至少会有两个相互独立的请求权，将两者糅合后进行一体分析，难谓正确。
带着这些问题，作为法律人的强迫症促使我不揣冒昧，尝试着结合我国目前侵权法的相关规范对本案进行分析。在开启本案的分析之旅之前，有几点需要事先交代。
其一，本文欲展示的分析是完全基于解释论，对于动物园侵权的归责原则究竟应该无过错原则还是过错原则下的过错推定，本文不予讨论，这是立法者的事。更具实践意义的是本案应该如何解决。
其二，本文欲展示的分析是完全基于法律的，为了尽量保持分析的纯度，不去考虑实践中的政策性处事策略，最终在有关部门的主导协调下，采取何种赔偿方案未为可知，而本文旨在提供一个纯法律视角的方案。
其三，本文作者于本事件相关的任何主体都不认识，不存在利益冲突，感情上我希望死者瞑目，伤者康复，理智上，我会理性地分析各方的行为与责任。
其四，本文指讨论首先下车的伤者的侵权损害赔偿请求权是否成立及其范围，对于死者，由于其下车理由与伤者明显不同，需另作评价，本文不予讨论。
本事件的侵权类型属于《侵权责任法》第十章“饲养动物损害责任”类型下的子类型“动物园侵权责任”（《侵权责任法》第81条），就体系而言，饲养动物损害侵权类型属于特殊侵权，与《侵权责任法》第6条规定的一般侵权在归责原则、侵权主体等方面存在不同，其构成要件需在一般侵权责任的构成要件的基础上结合其自身的特殊性进行修正。有人认为动物园侵权属于“替代责任”，这是错误的，所谓替代责任指由他人替侵权人承担侵权责任的形态，属于自己责任的例外，动物园侵权属于广义的物件致害的侵权行为，因为直接导致一死一伤的是动物园管理的老虎，而非动物园外的他人。结合《侵权法》第81的规范与体系定位，动物园侵权的侵权损害赔偿责任的构成要件有：
（1）动物园饲养动物的加害行为,在本案中具体体现为八达岭野生动物园未履行注意义务的不作为；
（2）损害，具体本案中体现为伤者身体权的侵害已经相应的损失；
（3）因果关系，具体指八达岭野生动物园的不作为与伤者损害之间的因果关系；
（4）举证责任倒置下的过错，具体指八达岭野生动物园是否存在管理上的过错。
由于损害在本案中不存在争议，下文分析时略去不谈。以下逐一分析检视其余各个构成要件。
在侵权主体层面，目前争议主要是：野生动物园是不是《侵权责任法》第81条中的动物园？猛兽区里处于散养状态的老虎是否属于《侵权责任法》第十章所调整的“饲养”动物？
有人认为，野生动物园不属于《侵权责任法》第81条中的“动物园”，唯动物圈养的动物园方属于“动物园”，进而处于散养状态的猛兽区老虎也不属于第81条所谓的“动物”。野生动物园是否属于《侵权责任法》第81条中的“动物园”，需要结合《侵权责任法》的立法意旨和目的来看。《侵权责任法》延续了《民法通则》的饲养动物与非饲养动物，之所以作此区分，其目的在于区分出有所有人、占有人、管理人的动物与无所有人、占有人、管理人的动物并进行不同规制。至于该动物为他人或者管理的力度究竟多大，并不重要。《侵权责任法》上与“饲养”动物相对的“野生”动物，主要是指没有所有人、占有人、管理人的动物。就此而言，野生动物园显然属于第81条“动物园”的含义射程。其实，实践中在野生动物园和圈养的动物园在管理上也是采取了相同的管理模式。依据《城市动物园管理规定》第2条，本规定适用于综合性动物园(水族馆)、专类性动物园、野生动物园、城市公园的动物展区、珍稀濒危动物饲养繁殖研究场所。野生动物园赫然在列。因此野生动物园属于《侵权责任法》第81条中的“动物园”，猛兽区的老虎也属于该条中的“动物”。
动物园侵权的因果关系具有一定的特殊性，由于其属于广义的物件的损害责任，因此其因果关系需要满足两点：第一，该饲养动物的行为是导致他人损害的原因，即二者之间有因果关系；第二，该饲养动物给他人造成的“损害是因该动物特有的危险所致”。具有争议的是第一个层面的因果关系。
侵权法的因果关系是亘古不变的难题，有责任成立与责任范围的因果关系之分（德国法），也有事实因果关系与法律因果关系之分（英美法）。但是不同法系的因果关系有近乎相近的分析框架，这一框架也为我国司法审判实务所接受，那便是：条件说检测（若无则不）+相当性判断（可预见性判断）。通过条件说排除没有因果关系的因素，形成较大的原因集合，随后通过相当性或可预见性的判断，防止因果链条过长使得加害人承担过重责任。
在条件说的检测下，本事件中八达岭野生动物园饲养动物中的不作为（允许自驾游、告知不到位、未进行人兽隔离）显然与伤者的损害具有因果关系，如果没有八达岭野生动物园饲养动物的行为，不管受害人如何zuo，显然不会有老虎咬人的惨剧。
相当性的判断或可预见性判断旨在对第一步所确定的原因集合进行进一步筛选，其意在确定法律上的“近因”，相当性指以加害行为极大地增加了损害发生的“客观可能性”（objektive Möglichkeit），可预见性则旨在选出属于加害人合理预见范围的原因。在本事件中，野生动物园饲养猛兽老虎，并允许游客驾车与其进行亲密的接触（甚至为其下车接触提供了客观可能性），并未在游客与老虎之间进行隔离，这一做法客观上极大地增加了游客的人身危险。值得注意的是，就在同一个野生动物园，2012年10月27日，一位自驾游的女士在途经华南虎区域时下车上洗手间，回车途中被老虎扑倒，脸部受到撕咬；2014年8月28日，一名园内巡逻员在经过孟加拉虎区时，被老虎咬伤，后抢救无效身亡；今年3月3日，该园还发生过园区动管部经理在给大象喂食时被大象踩踏致死的惨剧。这些过往的惨剧表明，在游客客观上能与老虎等猛兽亲密接触时，其危险性是极高的。因此，笔者认为，八达岭野生动物园的行为与伤者损害之间有相当性的因果关系。
网上多数网友认为，伤者自己“作死”下车，被虎咬伤实属活该，动物园一方没有责任。想必多数人没有经过严格的侵权法专业训练，并不知道自己在否定动物园的责任时，否定的是哪一个要件。如果对这一论证进行侵权法上的转化，广大网友所否定可能是因果关系这一要件，即伤者的“自甘冒险”行为是否会切断动物园饲养动物行为与伤者损害之间的因果关系？
足以切断加害行为与损害之间的因果关系的通常只有受害人的主观故意，且是积极追求受害结果发生的直接故意。而自甘冒险行为指的是受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。其主观上通常上体现为一般过失或者重大过失。因此不能发生切断因果关系的效果，只涉及过失相抵，而非侵权责任是否成立。否定动物园责任的观点，是许多人对“自甘冒险”的行为进行夸张评价后形成的误解，在此予以澄清。
终于来到了本案争议最大也最为复杂的问题：动物园的过错。过错推定的特殊安排的意义在于，将过错的举证责任由动物园一方承担。但是问题在于，不考虑举证责任分配的问题，八达岭野生动物园是否在此事件中存在过错呢？
关于过错的一般理论，比如主观过错与客观过错，过错的内部层级划分等，本文不再重申，有需要的可以参阅程啸教授所著《侵权责任法》（第2版），就八达岭野生动物园安排游览计划过程中的过错，至少需要考量以下两个方面：
第一，现行法的明确规定，如果有明确的关于饲养老虎的法定注意义务，而八达岭野生动物园并未达标，那么即可视为其有过错。
第二，职业团体的一般能力水平，如果八达岭野生动物园饲养老虎时尽到的注意义务不及职业团体的平均水平，亦可被评价为有过错。
现行法对动物园的管理上的注意义务主要规定于《动物防疫法》、《城市动物园管理规定》等规范性文件中，特别针对游人的安全，《城市动物园管理规定》第21条规定，动物园管理机构应当完善各项安全设施，加强安全管理，确保游人、管理人员和动物的安全。动物园管理机构应当加强对游人的管理，严禁游人在动物展区内惊扰动物和大声喧哗，闭园后禁止在动物展区进行干扰动物的各种活动。那么，北京八达岭野生动物园是否违反了《城市动物园管理规定》第21条中的安全保护义务而具有过错呢？本文作者认为，不足以直接作出判断。理由在于：《城市动物园管理规定》所规定的安全保障义务，均比较笼统，并无具体的可操作性指标，如何算已经尽到了完善各项安全设施的义务，无法得知。如果欲得出这一结论，尚需对安全义务的程度作进一步的解释与说明，就此而言，同职业团体的平均水平殊值参考。
在现行法对动物园散养式猛兽区的安全义务缺乏清晰规定的背景下，可以参考其同行的平均水平进行评价。本文选取的同行范围是国内其他野生动物园或其他类型动物园中散养式猛兽区的状况，由于北京八达岭野生动物园目前是国内中国最大的山地野生动物园，其设计规划配置应具有较高规格，以其他动物园散养式猛兽区进行比较，较有意义。《侵权责任法》第81条中动物园的管理职责，并非仅指某项单一的注意义务，而是园区设计规划、游览方式、猛兽隔离方式、告知手段、巡逻监控等一系列注意义务的集合，告知义务仅为其中一部分。仅讨论动物园的告知义务是狭隘的做法，需要对各个方面均进行比较，特别是具有决定性意义的猛兽区的隔离方式与游览方式。因此笔者对若干国内其他较为著名的动物园散养式猛兽区的状况进行了整理汇总。
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序号
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名称
|
游览方式
|
客观上能否与猛兽接触
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游客与猛兽隔离手段
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是否告知安全事项
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时时监控巡逻
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1
|
八达岭野生动物园
|
自驾游或观光车
|
可以
|
无
|
是
|
有
|
|
2
|
贵州森林野生动物园
|
仅坐铁笼车
|
否
|
铁笼车
|
是
|
有
|
|
2
|
大连森林动物园
|
仅坐铁笼车）
|
否
|
铁笼车
|
是
|
有
|
|
4
|
广州长隆野生动物园
|
自驾游或观光巴士
|
否
|
沟壑
+
电网
|
是
|
有
|
|
5
|
秦皇岛野生动物园
|
自驾游或观光小车
|
可以
|
无
|
是
|
有
|
|
6
|
秦岭野生动物园
|
仅观光大巴车
|
否
|
外围监控
+
区内电网
|
是
|
有
|
|
7
|
杭州野生动物园
|
自驾游或观光车
|
否
|
绿化带、电网、沟壑
|
是
|
有
|
|
8
|
上海野生动物园
|
仅铁笼车
|
否
|
铁笼车
|
是
|
有
|
|
9
|
云南野生动物园
|
步行
|
否
|
环形栈道游览
|
是
|
有
|
|
10
|
大青山野生动物园
|
仅铁笼车
|
否
|
铁笼车
|
是
|
有
|
|
11
|
宁波雅戈尔动物园
|
|
否
|
河
|
是
|
有
|
|
12
|
深圳野生动物园猛兽区
|
仅铁笼车
|
否
|
铁笼车
|
是
|
有
|
|
13
|
永川的野生动物园
|
