梅因｜“从身份到契约”

保守主义评论 · 公众号 · · 2019-12-22 22:40

正文

按：梅因（ Henry Sumner Maine, 1822-1888），英国法律史学家、历史学家，是历史法学派的代表人物。著有《古代法》、《民众政府》等。本文摘录自梅因《古代法》（沈景一译）第五章，商务印书馆，1959年版，第111-112页。

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所有进步社会的运动在有一点上是一致的。 在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。 “个人”不断地代替了“家族”成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。

我们也不难看到：用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因 “个人”的自由合意而产生的。

在西欧，向这种方向发展而获得的进步是显著的。奴隶的身份被消灭了——它已为主仆的契约关系所代替了。在 “保佐下妇女”的身份，如果她的保佐人不是夫而是其他的人，也不再存在了；从她成年以至结婚，凡是她所能形成的一切关系都是契约关系。“父权下之子”的身份也是如此，在所有现代欧洲社会的法律中它已经没有真正的地位。如果有任何民事责任加于“家父”和成年之子，使他们共同受到它的约束，则这样的责任只可能通过契约而后才能具有法律效力。有一些显然的例外，而这种例外的性质适足以证明这个规定。在解事年龄以前的子裔，在监护下的孤儿，经宣告的疯癫病人，都在“人法”上规定了他们在某些方面是有能力的，在某些方面是无能力的。究竟为什么要有这些规定呢？在各种不同制度的传统用语中，所提出的理由虽然是各不相同的，但是在实质上，各种说法所具有的效果却是完全一致的。绝大部分法学家都一致承认这样一个原则，他们都认为上述各类人所以应受外来的支配，其唯一理由是在于他们本身不具有为其自己利益而做出决定的能力；换言之，他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。