关于广告经营发布行为随机抽查的几点思考
2016年12月29日国家工商总局印发《关于公布随机抽查事项清单（第一版）的通知》公布了工商系统双随机抽查事项清单，广告违法行为检查是其中的一项抽查项目，各省级局也紧随着出台了有关规定。由于这项双随机抽查工作属于当前创新工作，各地都在摸索探索之中，尚没有成熟的经验做法供参考，除了采取电脑程序随机抽取被检查对象与选派抽查执法人员之外，尚没有统一的操作模式。作为广告监管条线的一分子，笔者也常思考如何切实履行好职责做好这项工作。国家工商总局公布的项目名称为“广告违法行为检查”，由于一者被抽查对象是否有广告经营发布违法行为尚需通过抽查之后才能获知，抽查中没有发现广告经营发布违法行为也未尝不可能；二是抽查范围并非针对尚不可知的广告经营发布违法行为，而是从全部抽查时段的广告经营发布行为中去检查发现其曾经实施过的违法行为，故此，笔者认为应称“广告经营发布行为抽查”更妥。
一、对于抽查内容的思考
《广告法》第三十四条规定“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。/广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”据此，对广告经营发布企业，应当通过以下四方面内容抽查以确认其是否全面履行了《广告法》规定的上述义务：
1、广告业务的承接登记、审核、档案管理制度是否建立，即承接登记、审核、档案管理各项制度是否已经分别制定实施；
2、广告业务的承接登记、审核、档案管理制度是否健全，即承接登记、审核、档案管理各项制度是否已经得到全面的遵守及执行到位，承接的广告业务是否都有登记在案，广告业务审核手续是否都齐备，业务档案是否都保存齐全；
3、承接的广告业务是否已经依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容，即抽查的每单广告业务是否都有法律、行政法规规定应当查验的证明文件，广告内容是否有虚假违法情形，广告内容虚假违法情形是否属于违反法律、行政法规规定的情形；
4、对内容不符或者证明文件不全的广告，是否已经拒绝提供设计、制作、代理、发布，即在抽查中是否还发现有内容不符或者证明文件不全的广告业务。
由于《广告发布登记管理规定》第十一条规定“广告发布单位应当建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理、统计报表等制度。”因此，对于从事广告发布业务的广播电台、电视台、报刊出版单位，在上述四方面内容的基础上还应当增加抽查其统计报表制度建立、健全情况等内容，《广告发布登记管理规定》第十三条业已作出明确规定。
二、对于抽查比例的思考
双随机抽查，是一种事后监管方式，是事后抽查相应比例的广告经营者发布者，审查其之前承接广告业务是否已经履行了《广告法》规定的义务，做到合法合规经营、发布广告，以事后倒查的方式约束广告经营者发布者，促使其严格履行《广告法》规定的义务，审慎做好每一单广告业务的审查、核对，努力争取将来抽查时没有违法广告被发现，因为一发现违法，就意味着可能要被处罚，企业信用要有污点了。
从监管目的的实现来说，当然是抽查比例越高发现违法的概率越高，社会上的违法行为被查处的可能性也越高，但行政执法也是有成本的，这个成本包括了人力、物力、财力成本，最关键的是人力成本——即现有系统的执法人员配置情况下是否能够顺利承担抽查工作量，应根据检查人员的数量确定合理的抽查比例。由于广告经营发布行为抽查的抽查对象比企业年报对象少，因此这个比例应该要比企业年报抽查比例高一些，可以在10%以上，上海市工商局2017年8月组织的该市范围内从事广告发布业务的广播电台、电视台、报刊出版单位的广告发布登记情况随机抽查比例为80%。检查人员要以属地为主抽出，否则行政成本很高，交通、食宿等保障也会有难度。
对于广告经营发布行为随机抽查，还有一个非常重要的抽查指标需要依法依职权确定，否则风险巨大，这就是对被抽查对象的广告业务的抽查比例，这个比例规定是迄今为止国家工商总局与现有已知省级工商局都没有提及的指标。由于广告经营发布行为随机抽查需要核查被抽查对象是否建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，是否依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容，这就决定了其是一项实地检查，并且需要对被抽查对象的已经完成的广告经营发布行为的合法性进行检查；这只能通过对被抽查对象的广告业务档案的检查来完成，而广告企业的业务量，少者数十上百件，多者成千上万件，全面检查显然不可能，只能是抽查，这个抽查的比例必须依法依职权事先确定，否则如由抽查人员确定的话，随意性太大，抽查人员的履职风险是承受不了的；因为抽查非普查，概率的存在出现漏网之鱼是必然的，甚至大鱼从手中漏过都是极可能的，必须有明文的制度规定，保障决策、执行、检查人员的履职安全！否则，抽查之后出现违法问题，甚至爆发严重问题，追责抽查相关人员就冤枉了！！
建议：广告企业年业务量在1000单以下的按2%随机抽取广告业务档案进行检查，最低10单；1000单以上至3000单的抽取1%，最低20单；3000单以上的抽取0.5%，最低30单。由被抽查对象提供业务台账名册，输入电脑后重新排序后通过系统软件从中随机抽取检查业务档案案号。根据《行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”应将被抽查对象二年内的广告业务统一纳入检查抽查范围，力求最大限度地实现对广告经营发布企业的约束与威慑。
三、对于抽查“质”“量”要求的思考
对于抽中的每一家被检查对象，都需要从“质”与“量”两方面的规定性出发对其是否建立健全广告业务承接登记、审核、档案管理制度进行认真审查。
首先讲“量”的方面——即审查被抽查对象履行义务的数量表现状况。第一步需要查看被抽查对象有无建立广告业务承接登记、审核、档案管理的制度，第二步是查看其是否规范作为，即是否每单广告业务都有登记、审核、建立档案保管留存，而且档案保存时间不少于广告发布结束后的2年（《民法总则》实施后从企业自身利益考虑需保存3年）。应当审查其在法律规定追责时效内所承接的广告业务有多少单，其中商业广告多少、公益广告多少、其他非商业广告多少。这个需要被抽查对象事先自己列出清单，然后审查人员从税务发票开票情况、企业财务账册、银行款项往来等方面入手审查其商业广告笔数的真实性，必要时可以依照《广告法》第第四十九条第一款第二项、第四项“工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（二）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料”之规定，向税务机关、被抽查对象开户银行调查核实被抽查对象的实际广告业务情况。如果数量上出现不一致，理论上讲即有不健全的嫌疑了。
其次，也是最重要的是审查其“质”的方面表现，即被抽查对象履行义务的质量状况，这应该是广告经营发布行为抽查的重头戏。
1、要审查其建立承接登记、审核、档案管理制度之后的实际流程如何操作，尤其是有无设立广告合法性审查的环节。没有就是没建立，制度、流程有缺陷或者履行不到位、不正常，都可能构成不健全。如100单业务有99单档案，也有不健全问题。
2、广告业务档案中有无审查有关证明文件、核对广告内容的证据资料。这方面至少应当包括广告主的身份证明、有关许可证明、广告内容方面的证明等材料，有广告代理的还需要代理人的相关身份证明、许可证明等。依照法律行政法规规定、日常生活经验常识等常规要求，判断被抽查对象向广告主索取的资料是否足够审查、核对所承接广告内容与形式的真实、合法。这是判断其广告相关制度是否健全的一个重要指标。
3、广告内容是否合法。要审查判断所抽查到的广告档案，其内容、形式有无违法。有违法情形存在就是制度可能不健全的一个表现，这里需要进一步分析违法原因，判断其是否履行审查核对义务到位，是否属于具有一般理性的普通人即能判别的违法信息，作为审查判断其广告管理相关制度的执行是否有成效，是否对广告违法具有应知、明知情节，以及下步是否应当依法立案查处的基础。
四、对于抽查发现问题的处置思考
检查后，检查人员发现有涉嫌违法违规行为的，应根据检查获悉的情况提出处理意见，违法情节轻微等情形并能当场纠正的，告知广告企业直接予以纠正，并记录在案；需要责令改正的，提出整改要求，制发送达责令改正通知书；需要立案查处的，按照法律、法规、规章规定的行政处罚程序处理。
《工商总局关于做好“双随机、一公开”监管工作的通知》（工商办字〔2017〕105号）规定抽查检查结果信息包括未发现问题、未按规定公示应当公示的信息、公示信息隐瞒真实情况弄虚作假、通过登记的住所（经营场所）无法联系、发现问题已责令改正、不配合检查情节严重、未发现开展本次抽查涉及的经营活动、发现问题待后续处理等8类。
这里的“未按规定公示应当公示的信息”、“公示信息隐瞒真实情况弄虚作假”二类结果与广告经营发布行为的抽查不相关，其他六种结果都是有相关的，应当依照执行的。但“发现问题已责令改正”与“发现问题待后续处理”的适用情形应当由省级局制定标准作出统一规定，对于“发现问题已责令改正”应当适用于轻微违法及轻违法可以及时改正的、非严重违法且公示前能够改正到位的、违反广告管理规章规定并可以及时改正的三类情形，其余则应当都归入“发现问题待后续处理”，转交办案机构依法予以立案调查，通过行政处罚程序调查确定违法行为的性质、情节，依法作出行政处理决定；属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他具有管辖权的机关处理；涉嫌犯罪的，依照有关规定移送司法机关。
五、对于抽查准备工作的思考
为强化对广告经营发布行为抽查前述重点环节的印象，我将对抽查准备工作的思考放到文章的最后部分来倒述了，这可能也方便与前述事项的对照了。
抽出被抽查对象后，抽查人员应当对该对象已有的信息资料进行查询、收集，如被抽查对象的过往广告监测情况、广告案件查处情况（之前的违法记录情况）、使用广告媒介情况以及企业自主公示信息、工商登记备案信息及其他行政处罚信息，有条件的可以先通过税务机关查询、了解被抽查对象的税务开票情况、数据等。
抽查人员应当事先与被抽查对象取得联系，告知检查事项、预约检查时间、应当提供的备查材料——包括广告业务的承接登记、审核、档案管理制度方面的档案资料及二年内的广告业务清单目录等，并要求企业相关人员届时到场配合检查，如此可以方便被抽查对象有充分的时间归集准备档案资料，整理广告业务清单等。
研究确定抽查预案：怎么查、查什么、需要谁协助（如需到税务机关调取发票开具记录数据）、如何抽查广告业务档案——确定比例原则及随机抽取档案方法规则、抽查人员之间的分工等等。
当然，以上的思考可能仅是笔者的纸上谈兵，具体实际情况往往要比我们设想的复杂得多，但凡事预则立不预则废，有了较充分的思考之后，工作中遇到问题时就因早有思维准备了，相信处理起来一定顺利得多吧。（久洋）
