《辞海》对舞蹈的解释是，“以经过提炼、组织和美化的人体动作为主要表现手段，创造可被人具体感知的生动的形象，表达人们的思想感情，反映社会生活……其基本要素是动作姿态、节奏和表情”[3]。无论是其中的动作姿态、节奏和表情，还是《著作权法实施条例》定义舞蹈作品时所用的动作、姿势、表情，都是身体语言，是用于表演的元素，凸显了舞蹈作品与表演之间的密切联系，即舞蹈作品为表演而生，其价值是通过表演而被欣赏。这一点与音乐作品相同，与美术作品截然不同。即使编舞者将连续的舞蹈动作设计画成一系列图示，从而可以作为舞蹈作品进行登记（美国版权局登记舞蹈作品的方式之一就是记载连续舞蹈动作的图示[4]），公众对该舞蹈作品的欣赏，也不可能是浏览该系列图示。如果这些图示足以构成美术作品（如将动作设计画成一系列漫画），从而引发了公众的兴趣，公众所欣赏的也不是舞蹈作品（对连续身体语言的设计），而是美术作品（有美感的艺术造型）。这正如音乐作品主要通过音乐表演（演唱或演奏）被欣赏，绝大多数人都不可能仅仅通过阅读曲谱欣赏音乐作品。[5]这就是为什么《著作权法实施条例》将音乐作品定义为“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”[6]。其中“能够演唱或者演奏”就是对音乐作品必须能被表演的明确要求。《辞海》定义舞蹈时所述的“以……人体动作为主要表现手段”，以及《著作权法实施条例》定义舞蹈作品时所用的“通过连续的动作、姿势、表情等表现”本质上也是强调舞蹈作品必须能被表演。如果暂不考虑人形机器人将来有可能在表演效果上实现对人类表演者的实质性替代，那么舞蹈作品的表演当然由人来进行。
有观点认为，舞蹈学中舞蹈属于综合艺术，舞蹈表演包含音乐、诗歌、服装、布景、灯光、道具等因素，因此，在定义舞蹈作品的法律概念时不能脱离或者偏离舞蹈学基础概念。“法学理论仅仅从舞蹈设计这一‘文本’范畴理解舞蹈作品的定义是片面的，不能涵盖舞蹈的本质与特点”，进而提出“舞蹈作品不仅仅是舞蹈动作的设计或体现动作设计的舞谱等形式，还包括舞蹈表演所呈现出来包括……音乐、舞美等综合的动态艺术”[7]；并认为，舞蹈作品“不应仅被理解为舞蹈设计，而是舞蹈表情、舞蹈节奏、舞蹈构图、音乐、舞台美术等因素共同作用的结果”，“认定舞蹈作品的独创性需要考虑……音乐、舞美等”[8]。
本文认为，上述观点的问题在于，将舞蹈学意义上的舞蹈（艺术）与著作权法中的舞蹈作品相混淆，同时将可被表演的舞蹈作品与对舞蹈的表演相混淆。法律源于生活但高于生活。在定义一类作品时，立法者要考虑著作权法的基本原理、此类作品区别于其他类型作品的本质特征、赋予特定类型作品的权利和保护方式等一系列复杂因素，并不是简单地照搬文艺界的观念。例如，法国艺术家杜尚曾将自己购买的男厕小便器命名为《泉》，送到美国独立艺术家展会上，该小便器居然被作为艺术品展览。[9]显然这样的“艺术”因不具备独创性而不能作为美术作品受到著作权法的保护。再如，演员普遍认为自己富有个性的表演是对作品的再创作。[10]能否因此就主张作品的定义“不能脱离或者偏离”演艺界的认知，认为现行著作权法对文学和艺术作品的定义是片面的，不能涵盖表演的本质与特点呢？著作权法区分作者权和邻接权有充分的正当性基础，无论单纯的表演具有多么高的艺术价值，都无法形成作品，只能受到邻接权中表演者权的保护。
同样道理，舞蹈属于综合艺术，其表演包含音乐、诗歌、服装、布景、灯光、道具等因素，但并非所有这些因素都必须被纳入舞蹈作品受到保护。若音乐和诗歌都能作为舞蹈作品受到保护，那么著作权法对文字作品和音乐作品的规定还有什么意义？德国《著作权法》在分类列举作品时，将舞蹈作品列为哑剧作品的一种。[11]这并不意味着舞蹈演员表演时，不可以边做动作边唱歌、吟诗，或者不可以同时播放音乐或诗朗诵，而是强调对声音的设计不属于舞蹈作品的组成部分。因为舞蹈作品本身是不需要声音的，这与舞蹈表演时是否经常配有音乐或诗歌朗诵并无关系。如果有人在欣赏舞蹈表演时录下了舞蹈表演中演奏的音乐和旁白的诗歌，并将录音通过网络提供在线点播和下载，试问该行为侵犯的是舞蹈作品著作权，还是文字作品著作权和音乐作品著作权？受众从表演中能感知的艺术形式虽然可能多种多样，但各种艺术形式往往分属于不同的作品类型。不能以一场表演具有综合性、整体性，就认为其中涉及的所有艺术形式都属于同一类作品。这正如不能因为演唱会安排了伴舞、穿插了诗歌朗诵和杂技表演，就认为“音乐作品是包括舞蹈、诗歌和杂技等综合的动态艺术”，以及音乐作品是“表演表情、表演伴舞、诗歌朗诵、杂技和舞台美术等因素共同作用的结果”、“认定音乐作品的独创性需要考虑伴舞、诗歌、杂技和舞美等”。
从另一个角度来看，没有舞蹈演员按照舞蹈设计展示连续的身体语言，无论舞台上呈现的音乐、诗歌、服装、布景、灯光和道具多么优美、瑰丽和动人心魄，如“《永不消逝的电波》中舞美使用错落有致的下垂幕条，不仅切割舞台空间以达到多层次空间叙事的效果，同时还是文字、背景图的投影幕布……是舞美设计中的匠心独运之笔”[12]，这些因素都不属于舞蹈作品本身，观众也不可能认为这就是“舞蹈”。
舞蹈演员在表演完全不同的舞蹈动作设计时，或者在没有表演者的舞台上使用完全相同的上述元素，可能构成后文所述的对其他类型作品的侵权，却不可能侵害舞蹈作品的著作权。相反，没有音乐、诗歌、服装、布景、灯光和道具，只有舞蹈演员按照舞蹈设计展示连续的身体语言，无论受众是否因此感觉舞台效果大打折扣，仍然是对舞蹈作品的呈现。因此，配上完全不同的音乐、诗歌、服装、布景、灯光和道具但表演相同的舞蹈动作设计，仍然会侵犯舞蹈作品著作权。在美国的“梅尔与哈罗德案”中，法院认为，被告使用不同的道具和穿着不同的服装表演相同的舞蹈设计，并不属于对舞蹈作品的转换性使用，不能成立侵权抗辩。[13]可见，“舞蹈作品不是指演员在舞台上的表演，而是指创作者对舞蹈动作的设计”[14]。对此，美国版权局的《版权实务纲要》（以下简称《实务纲要》，其作用类似于国家知识产权局的专利审查指南）将“具有以统一的方式被表演的能力”作为舞蹈作品的登记条件，并指出“舞蹈作品应当以这样一种形式被固定，即其反映的对舞蹈动作的设计足以细致到使作品能够被表演。换言之，构成舞蹈作品的具体的动作被固定的形式，应当使作品以一种协调和统一的方式被表演”。[15]
既然舞蹈作品必须能被表演，设计可被表演的元素，即对连续的动作、姿势等身体语言的设计（编舞）才可能形成舞蹈作品。与之相适应，对舞蹈作品的利用，也不可能离开这些表演元素的再现。复制体现舞蹈动作设计的示意图，通过连续的动作、姿势和表情表演舞蹈作品，以及传播舞蹈表演的录像，都属于对可表演元素的再现，是以特定方式（如复制、表演和传播）利用舞蹈作品。与之形成对比的是，如果不涉及对上述可表演元素的再现，就不能构成对舞蹈作品的利用乃至侵权。例如，当演员在舞台上表演舞蹈作品时，广播电台的解说员用通俗易懂的文字向收音机旁的听众讲解舞蹈动作，并不属于对舞蹈作品的侵权。因为这些通俗化的文字组合、遣词造句与舞蹈动作设计，即可被表演的元素不可能形成严格的对应关系，舞蹈作品不可能通过此类解说被“表演”。
正是因为舞蹈作品必须能够被表演，与表演无关的元素并不在舞蹈作品的构成范围之内，因此不需要在涉及舞蹈作品的著作权侵权诉讼中进行比较。此前我国法院也认为，在此类诉讼中应当比较的是原告的舞蹈作品与被诉侵权的舞蹈中连续性的、可表达一定思想情感的完整动作。[16]因为舞蹈作品的独创性体现在（连续）动作本身具有的独创性，以及动作与动作之间的连接上。[17]然而，在“《月光》舞蹈案”中，再审法院认为：“服装、妆容、道具等元素（以下简称服化道）的存在和丰富使得舞蹈作品的表现形式更加丰富多样，服化道的运用对于舞蹈作品思想情感的表达亦起到了积极的辅助作用，从而与舞蹈作品中的动作、姿势和表情产生了密不可分的关系，亦应作为舞蹈作品的一部分予以保护……如果作者在创作作品时已经将服化道作为其作品的一部分，该部分内容体现了作者独创性的选择和编排，体现了作者的独创性表达，将该部分内容纳入舞蹈作品的客体保护范围亦有利于对舞蹈作品作者智力成果的完整保护。”[18]
再审判决中的“服装、妆容、道具等元素”正是上文所述的不可被表演的元素。法院认定其属于舞蹈作品，当然是为了解决个案纠纷，避免导致不公平的裁判结果。然而，法律规则的设定在逻辑上必须具有普适性。对服装、妆容、道具等不可被表演的元素属于舞蹈作品的认定，不能只适用于“《月光》舞蹈案”中展示舞蹈表演静态画面的行为，而且也适用于任何其他仅利用这些不可表演的元素的行为，包括舞台再现行为。假设一位男性舞者使用了与杨某某表演《月光》舞蹈时完全相同的服装和妆容（无论这样的使用会导致这位男性舞者看上去多么可笑），舞台上也使用了完全相同的布景和道具，然而男性舞者始终站立、躺平或静坐，未作出任何动作。法院是否也可以因为“服装、妆容、道具等元素”（所有不可被表演的元素）相同，而认定这位男性舞者的行为，以及利用现场照片或录像的行为侵害了《月光》舞蹈作品的著作权？
再以其存在价值体现在表演上的音乐作品为例。假设一位作曲家在曲谱之后附加了一个说明，详细陈述了在演奏该交响乐时，指挥和各位演奏者应当穿何种民族服装、进行何种体现该民族特色的化妆，以及音乐会现场应当摆放何种道具并附上了效果图。一家交响乐团未经作曲家许可，在演奏时使用了完全相同的服装、妆容、道具，但演奏的是完全不同的交响乐。如果作曲家起诉该交响乐团侵犯其音乐作品著作权，法院是否也会如此裁判？
显然，认定侵犯音乐作品著作权结果是无法让人接受的。这正是将不可被表演的元素与必须能够被表演的音乐作品混为一谈导致的逻辑后果。同样道理，即使服装、妆容、道具等不可被表演的元素“对于舞蹈作品思想情感的表达亦起到了积极的辅助作用”[19]，并大大提升了舞蹈表演的效果或“对舞蹈作品具有重要作用”[20]，都不可能属于舞蹈作品本身。这与编舞者，即舞蹈作品的创作者是否“在创作作品时已经将服化道作为其作品的一部分，该部分内容体现了作者独创性的选择和编排，体现了作者的独创性表达”[21]并无关系。在这方面，“《月光》舞蹈案”二审判决指出：“舞者妆容、背景灯光、音乐等主要是用于烘托舞台呈现的氛围，服务于表演的需要，同样不属于舞蹈‘动作’‘姿态’‘表情’等方面的创造性设计，不能作为舞蹈作品保护的客体。”[22]这是对舞蹈作品正确的认识。
