邓学平 律师
《南方周末》一篇题为《母亲欠债遭11人凌辱 儿子目睹后刺死1人被判无期》的报道在网上引发几乎一边倒的舆论风暴。不论是各大网站的网友跟帖，还是各类网络民意投票，压倒多数的网民，都认为刺人者于欢构成正当防卫，山东省聊城市中级法院的判决有失公允。
关于案情，《南方周末》有相应的报道。但为了谨慎起见，本文的分析将主要根据聊城中院的判决。根据该份判决，一审法院审理认定的事实为：山东源大工贸有限公司负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣纠集11人先后到源大工贸公司催要欠款，并在公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒。约21时50分，杜志浩等人来到办公楼一楼接待室催要欠款，并对苏银霞、于欢二人有侮辱言行。22时10分许，民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况，于欢离开接待室被阻止，与杜志浩等人发生冲突，于欢持尖刀将杜志浩等人捅伤，造成杜志浩因失血性休克死亡，另外造成两人重伤和一人轻伤。
如果仅仅根据上述寥寥数语概括的事实，那么一审法院在判决时认为“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”，进而认为“于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突”，构成故意伤害罪，不构成正当防卫就似乎顺理成章了。
然而，如果结合判决书中的相关证据进行分析，就会发现正是因为一审法院在事实认定上存在极其严重的偏差，才直接导致后续的法律定性也跟着出现根本性错误。
法院虽然认定了“月息10%”、“催要欠款”等事实，却忽略了苏银霞实际向赵荣荣还了多少钱，赵荣荣等人“催要欠款”的行为是否受法律保护等至关重要的内容。根据相关司法解释，2014年时法律保护的民间借贷的最高利息为同期银行贷款利率的4倍。
即便2015年最高法颁布了新的司法解释，24%也是法律保护的最高年息。本案中，月息10%换作年息高达120%，远远超出了法律保护的范围。苏银霞本人的证词更是证明，她已经陆续归还赵荣荣152.5万元，换算下来年息超过了24%。由此可见，赵荣荣所催要的是非法之债，根本不受法律保护。更重要的是，根据债的相对性，赵荣荣以外的任何其他人根本无权向苏银霞讨债。赵荣荣纠集的11人到源大工贸公司讨债，即便没有后面的辱骂和殴打行为，也是从一开始就是完全违法的。这个大前提必须界定清楚，而不是像一审法院那样完全不予理会或评价。
杜志浩等人对苏银霞、于欢二人极尽侮辱之能事，法院却仅以“有侮辱言行”轻描淡写带过。
刻意忽略杜志浩等人的行为已经严重到涉嫌强制猥亵、侮辱妇女犯罪的程度。苏银霞、于欢以及在场的目击证人都能证明，杜志浩当着苏银霞的面露出生殖器、脱掉于欢的鞋子拿给苏银霞闻、当着母子二人的面播放黄色录像，还有长时间没有底线的各种辱骂。凡此种种挑战人伦底线的恶行，都是毫不掩饰的当众实施的。这些言行已经达到了我国《刑法》中关于强制猥亵、侮辱妇女罪的立案追诉标准。当着自己面羞辱母亲，直接威胁到了人的生存本能，没有人能够容忍，制止并反击是唯一的选择。所谓“士可杀，不可辱”说的就是这种情况。
而面对报警求助，面对多数人包围两个人并限制其人身自由的行为。
警方“要账可以，不要动手打人”的话，不足以让母子获得安全感。因为报警求助的内容包含打人，警方出警后苏银霞也提到自己被打。私力救济也就因此有了正当性。
杜志浩等人非法限制于欢的人身自由已经涉嫌非法拘禁犯罪，法院却简单的以“虽然当时其人身自由权利受到限制”一语带过。于欢的人身自由权利受到限制是从于欢被侵害的角度进行的事实描述，但如果从加害人杜志浩等人的行为角度进行描述，特别是对杜志浩等人的行为进行评价的话，那么就涉及到了非法拘禁犯罪的问题了。人身自由是公民的一项基本权利，根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定定罪处罚。结合本案中存在的殴打、侮辱等情节，杜志浩等人的行为已经符合非法拘禁罪的构成要件并且依法需要从重处罚。
于欢本人处在持续的暴力围攻和精神羞辱之中，面临着持续的正在发生的不法侵害，而法院却认为于欢不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。我国《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。如前文所述，杜志浩等人的行为涉嫌非法拘禁罪和强制猥亵、侮辱妇女罪，且这种犯罪行为处于连续状态并未终了，于欢当然存在正当防卫意义上的不法侵害前提。法院看不到这个前提是因为法院在事实认定的时候把那些至关重要的事实都过滤掉了。虽然杜志浩等人没有携带刀具等凶器，但不等于没有使用工具。在案证据显示，杜志浩等人使用了椅子、鞋子等物体对于欢及其母亲进行了袭击，这在暴力行凶的过程中毫无疑问属于使用工具。退一万步，即便没有使用工具，徒手照样可以行凶，使用工具绝非正当防卫的必要条件。
综上分析，杜志浩等人对苏银霞不享有任何债权，根本没有权利向苏银霞催要任何欠款。杜志浩等11人来到源大工贸公司非法限制苏银霞、于欢等人人身自由并对两人进行猥亵、侮辱和殴打的行为分别触犯了非法拘禁罪和强制猥亵、侮辱妇女罪。于欢面对持续的不法侵害，先是选择向公安机关求助。但警方到场就离开，于欢离开接待室被阻拦。在封闭空间内，于欢对未来会发生什么心理完全没底，对自己的人身安全没有任何信心。在此特殊环境下，于欢别无选择，唯有防卫才有可能脱离危险。此时即便导致人员伤亡，也属于正当防卫，不负法律责任。
更何况，杜志浩受伤后自行驾车去医院治疗，现场第一时间没有采取急救措施。甚至有人看到杜志浩去医院后因为琐事跟人发生争吵。这说明杜志浩现场伤情并不致命，其最终死亡可能与救治不及时有关。存在外来介入因素的情况下，不能把杜志浩的死因完全归结到于欢的刀刺行为身上。一审以故意伤害罪判决于欢无期徒刑不是判重了，而是完完全全的判错了。于欢本案中具有无限正当防卫权，依法不应当负刑事责任。
山东源大工贸有限公司办公楼（右），于欢及其母亲曾在这里被催款团伙控制、侮辱，最后酿出了血案。
作者： 君渡 前政法一线工作人员
发生在山东的这起由高利贷引发的杀人案，再次提出了何为正当防卫的问题。人们惊讶于，一个人，在母亲和自己遭受了诸多令人发指的侮辱和折磨后，居然不能用正当防卫来保护自己。
事实是，从司法理论和实践看，正当防卫在现实中要获得司法的认可，本身就是件概率极低的事情。本案仅从新闻事实上分析，确实也很难认定为正当防卫。笔者虽然同意法院的定性，但是仍觉无期的量刑过重，这也是造成公众质疑的一大原因，暂且按下不表，单说正当防卫。
光看刑法的具体规定，其实无助于一般人理解，刑法对于正当防卫的规定都在这里：
《刑法》第二十条规定，（第一款），为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。
（第二款），正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
（第三款），对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害伤害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
刑法理论上，正当防卫需要满足下面的条件，才能成立，这为正当防卫的适用划出了条条框框：
其一，必须有危害社会的不法侵害行为的发生。
其二，不法侵害正在进行。
其三，防卫行为必须是使合法权益免受不法侵害。
其四，防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。
其五，正当防卫除对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪外，不能明显超过必要限度造成重大的损害。
只有符合上述条件时，才能成立正当防卫。
结合本案，有关键的几点需要特别注意：
其一，不法侵害行为是否具有违法性，同时具有紧迫性。
现实中通过“讨债公司”使用威胁、恐吓、暴力、控制他人人身自由等手段讨债，是不合法的，涉嫌违法犯罪。
从新闻中看，讨债者的违法侵害行为是存在的。新闻中有大量细节交代，这也是令万千读者震惊的地方：杜志浩（死者）一直用各种难听的脏话辱骂苏银霞（杀人者母亲），“什么话难听他骂什么，没有钱你去卖，一次一百，我给你八十。学着唤狗的样子喊小孩，让孩子喊他爹。”
其间，杜志浩脱下于欢（杀人者）的鞋子，捂在苏银霞的嘴上。刘晓兰看到母子两人瑟瑟发抖，于欢试图反抗，被杜志浩抽了一耳光。杜志浩还故意将烟灰弹在苏银霞的胸口。
那么是否就是可以成立正当防卫了呢？不是的，还要看紧迫性问题。
这也正是该案判决否定了正当防卫的理由。为什么要关注紧迫性呢？在犯罪侵害没有紧迫性的情况下，不存在防卫行为的必要。不能以防卫来为自己的暴力抗辩。
法院认为，虽然当时被告人的人身自由受限，也遭到侮辱，但对方未有人使用工具，在派出所已出警的情况下，不存在防卫的紧迫性。
从当时环境看，很多网友指出对方有11人，人多势众，突出人身威胁的紧迫。但是讨债现场码人，也是民间借贷纠纷中常见的现象，并不值得大惊小怪。更进一步说，11个人到来，事出有因，乃是债务纠纷，难以就此认定为当时的人身威胁紧迫。
警方到场后，侮辱和殴打是否还存在，是否有升级，从新闻给出的事实中，是无法判断的。这些都是关键事实，不能脑补。有人指出警方不管，导致讨债方使用暴力，也促使于欢痛下杀手。应该说明的是，警方不管的是经济纠纷，而非暴力冲突。而且案发时，警方出警后并未远离现场。这一事实也难以支持紧迫性的存在。同时要考虑到，当时的讨债环境并不隐秘等其他因素。可以说，就紧迫性而言，还看不到过硬的证据支持。
根据新闻，“看到警察离开，情绪激动的于欢站起来往外冲，被杜志浩等人拦了下来。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸出一把刀乱捅，杜志浩、严建军、程学贺、郭彦刚四人被捅伤。”
这里并没有反映出对方的不法侵害正在进行。阻拦行为，即使不考虑债务纠纷的存在，从一般人角度，是难以认定为正在进行的不法侵害的。而此时于欢采取的使用尖刀的刺杀行为，并非针对正在进行的不法侵害，具体主观心态，是基于对不法侵害的恐惧，或是报复等其他心理原因，本文不能猜测，但是这些都不能导致他的行为成立正当防卫。
正当防卫是排除了社会危害性的行为，也就是外部特征符合犯罪的要件构成，看起来是犯罪，但是却因为没有社会危害性，违法性被排除，反而被认为是合法的，有利于国家和个人的行为。
具体到本案，正当防卫还有待看到更多事实，仅凭新闻，很难认定。但在实践中，正当防卫行为的成立是少见的。相当多的正当防卫的主张，最终都被认定为互殴，即互殴中的反击行为，报复行为。
毕竟我们的现实生活中，遭受具有紧迫性的违法侵害行为的几率是不高的，而在这种情况下实现防卫的，也更为罕见。
2004年北京的吴金艳是一个少有的典型案例。被告吴金艳来自内蒙古，在北京一家饭店作服务员。案发当日2003年9月10日凌晨，吴金艳与同一宿舍的尹某和石某正在睡梦中，突然宿舍遭到本案被害人李某及其同案的孙某和张某三人强行闯入。其中，孙某殴打了尹某，撕扯尹某的睡衣，并试图强行带走尹某。吴金艳在劝阻过程中也遭到孙某的殴打，其睡衣被扯开，导致胸部裸露。吴在恐惧中顺手拿起一把水果刀，孙某胳膊上挨了一刀后退出，但李某却拿起一把铁锁向吴某身上砸去。慌乱中，吴下意识地向李某刺了一刀，正好刺中李某的左胸，李当即倒地，后因急性失血性休克死亡。
警方随后在案发地点将吴抓获归案。检察院认为，吴的行为构成故意伤害罪致人死亡，提请法院对被告人吴定罪。而附带民事原告人李某的父母同时提出附带民事赔偿请求，要求吴赔偿丧葬费、抚养费、精神损失费共计22万多元。一审海淀区人民法院最后判决吴某无罪，不承担民事赔偿责任。
市一中院终审认为，被告人吴为了使本人和她人的人身权利免受孙、李、张三人正在进行的暴力侵害，而持刀逼退孙某，并在李某对其举锁欲砸之时，面对将要严重危及自己人身安全的暴力侵害，持刀刺向李某身体，属于具有无限防卫权的正当防卫行为，其行为虽致李某死亡，但并未超过必要限度，不应负刑事责任。被告人吴金艳亦不应承担民事赔偿责任。检察院指控被告人吴金艳持刀致死李某的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不能成立。理由是：被告人吴金艳针对正在进行的不法侵害，防卫意图明显，防卫对象正确。
有律师分析认为，本案中，李某、孙某等人在深夜闯入吴某等人的宿舍，对吴某同宿舍的尹某进行殴打，在吴某去劝阻他们的时候，又殴打吴某，在吴某刺伤孙某后，李某拿起一把铁锁砸向吴某。由此可见，李某、孙某等人的行为已经构成非法侵入住宅罪及故意伤害罪，侵害了吴某和尹某的人身权利和财产等合法权利，同时他们的行为具有暴力性和破坏性。李某、孙某等人的不法侵害同时具备社会危害性和侵害紧迫性两个基本特征。
应该说这个案例，同时综合考虑的因素还包括了防卫者为女性，以及特殊的时间和场所等因素。
正当防卫作为守法者自力救济的途径，国家有明确的保障，但是认定起来非常难。笔者有长期政法工作经验的朋友认为，关键还在于解释与执行。正当防卫也受制于司法者的认知水平、案件中被害人及其亲属的影响、司法考评体系的制约等因素，这些都让司法人员在适用正当防卫时存在顾虑。
尽管如此，笔者的个人看法是，对于弱者而言，遇事更应选择斗智而不斗力。但是当面对需要的正当防卫的情形时，也务必不要犹豫。
曾维昶 律师
母亲“欠债”本金100万元，已合计偿还254万，高利贷者不依不饶，母子被11人团伙绑架、控制、殴打、凌辱，儿子目睹母亲被催款人杜志浩脱下裤子羞辱，动作下流，在长达一小时的凌辱之后，儿子摸出水果刀刺死辱母者，却被判无期徒刑。
此案引起极大争议，著名教授徐昕发起“是否构成正当防卫”投票，截止2017年3月25日21：23，17000多人参与投票，96.2%“陪审员”投票赞成构成正当防卫，3.8%认为不构成正当防卫。
从媒体和判决书披露的事实来看，被告人于欢构成正当防卫无疑，且属于刑法第20条“无限防卫”的范畴，是法律规定不负刑事责任的防卫行为。
《刑法》第二十条的规定，为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。
【非法债务】母亲欠债利息高达月息10%，欠债100万元，合计已经偿还254万元，利息数倍高于最高院规定的36%绝对线，超出部分绝对无效，不受法律保护，“催款人”杜志浩等人主张的要求于法无据，属于非法债务。
【不法侵害】“催款人”杜志浩声称的“债务”于法无据，其“索债”行为自然于法无据，且“索债”行为超越“索债”本身，杜志浩等人的恶行符合《刑法》239条规定的绑架罪构成要件，即以勒索财物为目的绑架于欢母子作为人质，“勒索财物”的非法性与本案所谓“债务”的非法性相衔接，以绑架母子为手段，勒索非法“债务”，还“债”放人，以“索债”为名，行绑架之实。且，在绑架期间，背离人道人伦，当着儿子的面，脱裤侮辱自己母亲，动作下流，伴随殴打、侮辱等情节，属情节特别严重。
【不法侵害正在进行】无论是判决书还是媒体披露的信息，母子被限制自由已经是不争的事实，判决书也认定被告人于欢母子“被长时间纠缠”，而这种事实持续不断地被11人团伙控制和继续，直到于欢的防卫行为而结束。
非法债务、不法侵害具备了正当防卫的前提。
【制止不法侵害】母子面临现实而紧迫的人身安全危险时，虽警察出现，但旋即离开现场，判决书也认定了“被告人欲离开”而“被阻止”的客观事实。此情此景，法律赋予了被告人于欢的正当防卫权利，即自我救济，直接防卫。而要实现防卫目的，必须通过制服性的自卫手段，主动出击，方能从危险中将自己解脱出来，从而保护自己可能丢失的性命。
【合理限度】警察来了，又走了，于欢只能发挥自力救济防卫，而要制止如此11人持续的不法侵害，只能采取绝对制服性的手段，才能逃离不法侵害的状态，否则，没有其他任何方式可以阻止、制止，除非是武功高手霍元甲。所以，于欢的防卫手段在合理限度内。
因此，被告人于欢的行为完全符合正当防卫的法律规定。
其次，看于欢的行为是否属于无限防卫，是否属于防卫过当。
《刑法》第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害伤害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
被告人于欢的防卫完全符合上述规定，不应当负刑事责任，无罪。
【不法侵害行为定性】杜志浩等人以索取“非法债务”为名，以绑架、控制人身自由为手段，侮辱、殴打被告人母子，以母子为人质，勒索母子“非法债务”（财物），应当认定构成绑架罪。
【无限防卫后果】虽然造成重伤、死亡的结果，但法律规定了免责事由，不属于防卫过当，不负刑事责任。
【先发制人权】《刑法》第二十条第三款的规定，实质上是赋予了公民的先发制人防卫权，正当防卫本身并不是绝对被动地防卫，包含了主动出击的权利。任何一个公民，不可能在对方拔出枪、刀之后，还要等到子弹入胸、刀剑入体之后才进行防卫。同理，已经处于不法侵害中的本案被告人于欢，不可能等到对方刀剑入体、子弹入胸时才实施防卫行为。该判决书认定“不具有防卫的紧迫性”，完全不合常识、违反法律、违背人性。
本文不就案件其他有利于被告人于欢的情景作出评价，仅仅就正当防卫而言就足够认定于欢无罪。于欢的行为已经构成正当防卫，且不存在防卫过当。
再次呼吁，《刑法》20条第三款关于正当防卫的规定不应该再沉寂了，应该活起来！
来源：今日话题
