【案情】
祝某同被害人张某吃完夜宵，开车送其回家途中临时起意，将车子开到僻静处停下，强行与其发生了性关系。
事后，祝某发短信给周某，邀请周某也过来与被害人发生性关系。
周某在明知祝某已和被害人发生性关系的情况下，无视被害人的抗拒，强行与其发生了性关系。
祝某再次上车后，见被害人躺在座位上，又强行与其发生了一次性关系。
【分歧】
周某的行为是否构成轮奸，对此有两种不同观点：
第一种意见认为，祝某、周某的行为均构成轮奸，理由是主观上周某在对被害人实施强奸行为之前就已经明知祝某已将被害人强奸，客观上二人连续地对被害人实施了强奸。
第二种意见认为，祝某的行为构成轮奸，周某的行为则不构成轮奸。
【评析】
笔者赞同第二种意见，理由如下：
1.从法学方法论上来说，有必要对“轮奸”这一用语进行文理解释。
现行刑法关于轮奸的完整表述是“二人以上轮流强奸”，其中具有限制意义机能的用语有“二人以上”“轮流”。
“二人以上”是指轮奸行为人必须是复数，限定了一人连续多次强奸不能构成轮奸；
“轮流”是指依照次序一个接替一个地实施某个行为，由此则限定了二人以上无序地先后对被害人实施强奸也不构成轮奸。
二人以上要有序地对同一被害人进行某一行为，一种情况是数个行为人通过事先通谋在先后次序上达成共识；
另一种情况是后行为人先促使前行为人实施某一行为后自身又再实施同一性质行为；
再一种情况则是先行为人自身已完成某一行为后又安排后行为人再实施同一性质行为。
本案中，轮奸的有序性表现为第三种情况即为祝某对于强奸次序的安排，祝某在对被害人实施强奸行为后又唆使周某对被害人实施强奸，其行为应认定为轮奸；
周某则因不存在对于次序上的安排，故对其行为不应认定为轮奸。
第一种观点的错误之处在于未准确区分轮流强奸与先后强奸的区别，未能充分理解“轮流”所具有的有序性内涵。
2.从共同犯罪理论来看，本案二被告人属于承继的共同犯罪。
承继共犯是共同犯罪的一种特殊现象，其特征是前行为人已经开始着手实施犯罪，后行为人与前行为人形成犯罪合意并与前行为人共同继续实施该犯罪行为。
责任主义原则是刑法的基本原则之一，包括主观责任原则和个人责任原则两个方面。
其中个人责任原则是指只能将行为人因个人的行为所造成的法律后果归责于行为人，即罪责自负原则。
在承继的共同犯罪中，后行为并未对前行为的行为予以物理上或心理上的加功，后行为人的行为不可能成为前结果的原因，因此不能将前结果归责于后行为人。
本案中，周某事前并没有与祝某合谋轮奸被害人，也没有为祝某完成强奸行为提供帮助，即没有对祝某的第一次强奸被害人行为予以加功，被害人第一次被祝某强奸的结果与周某没有因果性，因此，周某对于祝某第一次强奸被害人的结果不承担责任。
祝某在强奸被害人之后，又唆使周某强奸被害人，对周某强奸被害人的行为予以加功，应对周某强奸被害人的结果承担责任。
此外，二被告人之间没有在周某强奸被害人之后由祝某再行强奸被害人的共谋，祝某第二次强奸被害人的结果也不能归责于周某。
因此，祝某的行为构成轮奸，周某的行为不构成轮奸。
3.从罪刑相适应原则出发，有必要对二被告人在认定是否构成“轮奸”方面予以区别对待。
刑法第二条明确了刑法的目的就是保护法益，刑事司法必须贯彻这一目的，在定罪量刑上均应根据各行为人的客观罪行对法益侵害的严重程度作出判定。
强奸罪的法益是妇女性行为的自主决定权，轮奸相对于普通强奸来说对该法益的侵害程度更为严重，因此刑法对两种情形规定了不同的量刑档次。
本案中，是否应认定二被告人构成轮奸应分别考察其行为对被害人受保护的法益的侵害程度。
祝某连续性地对被害人实施强奸三次（其中一次是通过唆使周某完成），因此，其客观罪行对法益的侵害程度可认定为是严重的，认定其构成轮奸能满足罪刑相适应原则；
而周某则仅在被他人唆使后强奸被害人，其客观罪行对法益的侵害程度与普通强奸对法益的侵害程度相差无几，如仍认定其构成轮奸，则与罪行相适应原则相悖。
因此，对周某的行为不应认定为轮奸。
（作者单位：
浙江省江山市人民法院）
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