作者：高铭暄
中国法学会刑法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院荣誉一级教授
来源：人民法院报
于欢案的二审审理无疑是近年来具有重要标志意义的法治事件，其意义不仅在于通过公开、透明的审理方式，让公众充分感受到司法的严谨、公开、公正，从而有力增强了法治信仰、树立了司法权威，更大的意义还在于通过让公众充分参与对案件事实、证据以及法律适用问题的讨论，进一步加深了公众对正当防卫这一关涉公民基本权利行使法律条款的认识和理解，从而有效提升了公民的权利意识和守法意识，这在大力倡导民主和法治建设的今天尤为重要，切实体现了司法注重指引、规范人民生活的重要功能价值。
对正当防卫的理解与适用，理论和实务界在不法侵害是否存在的判断标准、可以防卫的不法侵害范围、正当防卫限度的认定标准等问题上尚存在一定的争议，于欢案二审裁判文书在全面查明案件事实的基础上，从防卫的目的、时机、对象、限度等方面对于欢行为是否具有防卫性质，能否认定为正当防卫作了全面、深入的分析、论证，既紧扣法律条文规定，又充分吸取了学术界关于正当防卫的有益观点，同时，充分考虑了天理、人情等伦理道德因素，切实体现了人民法院司法裁判遵循“国法”、不违“天理”、合乎“人情”的要求，对类案的审理将起到重要指引作用。这里，笔者仅从学理角度，对裁判文书中的一些观点作简单述评。
一、如何把握正当防卫条款的立法精神。
1997年修订的刑法典第二十条对正当防卫制度作了三处重要修正，其立法原意和立法精神就是为了强化防卫权，鼓励公民勇于实施正当防卫。应当看到，刑法对正当防卫、见义勇为行为的倡导、鼓励，不能简单理解为法律要求公民不考虑面临的危险程度和自身反击能力，一味选择防卫，所以刑法第二十条也仅是授权性规定，而非强制性的规定。这种鼓励，应理解为，法律通过豁免或减轻防卫人的责任，为防卫权的行使提供必要的保障，从而为公民实施防卫行为扫除后顾之忧，使公民在遭受不法侵害时敢于挺身而出、勇于斗争。按照这一立法精神要求，笔者认为，在司法程序中对正当防卫的认定，也应当贯彻总体从宽的政策要求，一方面要从宽掌握正当防卫的认定标准和条件，应当认定的要积极加以认定，确保正当防卫的合法性得到正确评价；另一方面，对属于防卫过当的案件，在量刑上要切实体现从宽的政策要求，从而以司法兑现立法价值，为公民与不法行为相抗争提供有力的武器，促进全社会形成维护正义、弘扬正气、保护善良的良好风气。至于于欢案，二审裁判文书正确把握了正当防卫条款在鼓励公民与犯罪行为作斗争方面的立法精神，在准确适用法律的基础上充分考虑案件涉及的人情事理，体现了对正当防卫的条件和限度适当放宽，不仅认定了于欢行为具有防卫性质，并且显著减轻了量刑，为正当防卫条款的司法适用树立了正确的导向。
二、如何判断正当防卫前提条件。
我国刑法对作为正当防卫对象的不法侵害的范围规定较为宽泛，不仅包括侵害人身权利的不法侵害行为，还包括侵犯财产以及其他权利方面的不法侵害行为；不仅包含犯罪行为，还应包含违法行为，故不能将不法侵害片面理解为暴力不法行为。但是在司法实践中，确实存在一些不法行为，如侵犯知识产权、生产销售伪劣商品、贪污贿赂等违法犯罪行为，其不法行为通常不具有攻击性、破坏性、紧迫性，且通过报案、控告、举报可以有效实现对相关权益的救济，如果将其纳入正当防卫的对象，不仅将原本可以通过平和方式解决的问题诉诸暴力，造成更大权益的受损，并且因相关行为性质界定中的争议，可能导致防卫错误。所以，基于正当防卫的“应急性”，应当对防卫对象作出必要的限制解释，也就是要判断不法行为是否具有攻击性、破坏性、紧迫性，从而确定是否存在防卫必要。如，对非法拘禁行为，其因限制人身自由，具有侵害的紧迫性，可以成为防卫对象。对侮辱行为，如果仅限于言语辱骂，侵犯人格尊严程度较轻，且仅涉及精神层面的权利侵害，不应成为被防卫的对象；而对肢体侮辱，同时伴有非法拘禁、轻微殴打行为，同时侵害他人人格名誉权、人身自由权以及健康权等，当然可以成为防卫的对象。对多个交替、间隔或连续实施的不法侵害行为，应当从整体上评价防卫必要性，即便个别不法行为违法程度较轻，或间断停止，但全部不法侵害并未完全终止，且被害人仍面临不法行为继续侵害的危险时，应认定不法侵害仍然存在。我们看到，于欢案二审裁判文书坚持了以上观点，对司法实践认定正当防卫前提条件具有重要指导意义。当然，对认定不法侵害是否存在的标准，如，对不法侵害状态是否结束，是以被害人主观认识为标准，还是以客观上不法侵害是否现实存在为标准，这些问题，在学术界还有进一步研究、探讨的空间。
三、如何判定正当防卫是否明显超过必要限度。
对正当防卫的必要限度，理论界存在两种主流观点，基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害总体相适应；必需说认为，是否超过必要限度，应从防卫实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。笔者认为，这两种观点不是对立的，而是相辅相成，可以综合考虑的。正当防卫的必要限度，不仅是指防卫行为是制止不法侵害所必需的，而且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害应当与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。就于欢案而言，于欢在其母子人身自由遭受限制乃至剥夺、人格权遭受言行侮辱侵犯、身体健康权遭受轻微暴力侵犯，加害人人数众多但未使用工具，警察已到场后又离开但尚在附近的情况下，为制止不法侵害，摆脱困境，使用致命工具捅刺被害人，造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果。二审裁判文书对此作出全面评判，一方面，结合防卫人面临的冲突烈度和环境情势，对防卫行为的手段、方式和强度是否为制止不法侵害所必需进行了评判；另一方面，对防卫行为所损害的法益与保护的法益种类、大小进行了权衡、比较。在此基础上，对于欢的行为是否超过必要限度进行了全面、客观的评价，认为于欢的行为属于防卫过当，这对司法实践在认定正当防卫限度方面具有重要的借鉴价值。
四、对防卫过当如何定罪量刑。
防卫过当的罪过形式，理论上一般认为主要是过失，也有间接故意。具体到本案，于欢在主观上应是间接故意的伤害，其中对不法侵害人杜志浩的反击行为属于伤害致死，因此全案定性为防卫过当下的故意伤害罪是正确的。对防卫过当构成犯罪的，刑法第二十条第二款规定“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。考虑到本案之过当行为造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果，对于欢不宜免除刑事处罚，而应当减轻处罚。至于减轻到什么幅度，由于考虑到于欢行为虽构成防卫过当，但系因被害人有重大过错，导致其精神紧张、情绪失控而处置过当造成的违法后果，所以对其所实施违法行为非难的程度应当降低，应显著减轻其责任。二审法院综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，判处其有期徒刑五年，笔者认为是适当的。这对今后司法实践处理类似案件，同样具有借鉴价值。
梁根林谈于欢案
作者：梁根林 北京大学教授
来源：中国法律评论、
北大冠衡刑事法治沙龙的第2期
先给主持人车浩教授提个意见，有人说今天晚上的沙龙是正当防卫派的聚会，从目前进展的情况来看，出席沙龙的防卫过当派确实少了些，沙龙的对抗性因而就会弱一些，因此最好把防卫过当派召几个过来当面切磋一下。但我们的主持人是防卫过当派，最后还是由他对正当防卫派进行反击吧。（笑声）
于欢案最终裁判结果已经出来了，不管怎么样，对于经过正当法律程序作出的二审裁判，还是应当给予充分理解和尊重。在这个前提下，我们讨论于欢案，应该在立足于于欢案、聚焦于于欢案的同时，超越于欢案，刚才几位老师的发言和观点实际上都是秉持这样的立足于于欢案、超越于欢案的思路。
基于相同的逻辑和思路下，我个人认为对于欢案关注应当从三个层面展开：
第一个层面是对于于欢案的关注应该上升到对我国《刑法》规定的正当防卫制度和我国《刑法》所保障的公民正当防卫权利的一般性思考，反思我国刑法理论特别是我国司法实践对正当防卫性质和正当防卫适用条件理解和与适用上的种种误区。
第二个层面是对于于欢案的关注，应当上升到对我国定罪思维模式也就是通常讲的犯罪构成理论的反思，从于欢案延伸出对定罪过程中不法和责任区分的思考。
第三个层面是对于欢案的关注，应当进一步上升到对刑法基本思维方法或者基本思维范式的反思，也就是对存在论思维的反思和规范论思维的建构。
先谈第一个层面的问题，即由于欢案引发的对正当防卫权利、正当防卫制度尤其是其所决定的正当防卫性质、适用条件的一般性思考。
在这一层面上，一审判决的焦点问题主要是于欢的行为有没有防卫性质的认定，是于欢行为的防卫性质的争议。
而于欢案上诉期间学界、实务、舆论对于欢案的关注重点，则已经从于欢行为是不是具有防卫性质，转向了于欢行为是正当防卫还是防卫过当即防卫限度的争论。对于于欢的行为的防卫性质，二审裁判予以确认，学界也存在共识，可以说围绕着这一问题的争议基本已经解决，刚才光权教授和陈老师、兆峰大律师谈的我都赞成，不再重复。
现在的主要问题是对于欢的行为是否属于防卫过当存在分歧
。关于于欢案行为到底是正当防卫还是防卫过当，我想我们都是局外人，没有亲历现场，不可能完全把握案件全部的真实情况，所以我们不能断言二审法院认定是防卫过当就一定错了。
其实，正当防卫限度的把握既取决于对案件事实的认定，也取决于刑法理论的运用和刑事政策的展开，取决于我们公权力与私权利、法秩序与法自由的价值选择。
如果强调公权力与法秩序，可能会倾向于限缩公民私力救济的范围。如果注重私权利与法自由，就可能会倾向于扩张公民私力救济的范围。德国对公民行使正当防卫权利的限度，就存在着类似的转向，过去强调私权利与法自由的保障，对公民正当防卫的限度就放的比较开。后来强调所谓法秩序，就开始适度限缩正当防卫的限度。
此外，一国的文化传统、特定时期的治与乱等具体国情等因素都可能影响到我们对正当防卫限度的理解。例如，美国公民可以合法拥有枪支，我国原则上不允许公民持有枪支，不同的国情与语境必然会对我们对正当防卫限度条件的把握产生影响。
尽管如此，在对正当防卫限度条件的把握这一操作层面，我还是要强调特别注意这么几点：
第一，对正当防卫的时间点以及这个时间点上不法侵害行为的性质、不法侵害行为的强度判断，不能拘泥于我们通常所理解的出手、反击的一刹那对方不法侵害行为的事实。
在于欢案中，我们当然应当主要根据第三时间段（9：50多分到10点之前）于欢拿刀捅人前讨债人的行为事实判断其不法侵害行为，但同时又必须综合考虑第一时间段（头天讨债人到于欢家里讨债，把于欢母亲苏银霞脑袋往马桶里摁的行为事实）、第二时间段（从当天下午到晚上警察出警到现场期间这些讨债人非法限制人身自由、对于欢母子进行人身侮辱、暴力推搡殴打的行为事实），把第一、第二、第三时间段的行为事实予以综合考虑，这也就是光权教授讲到的不法侵害行为持续性或者持续性的不法侵害问题。对于不法侵害事实的这一判断会直接影响我们对正当防卫限度的把握。
第二，必须正确理解与认定警察到场以后又离开接待室的举动对于欢行为和心理的影响，由此提醒我们在判断防卫行为是否过当时必须具有设身处地、换位思考的意识。
通俗地讲，你不能高高在上，站着说话不腰疼。如果没有这种情境思维，几乎99%的正当防卫案件都会被错误地认定为故意伤害甚至是故意杀人罪。
第三，必须正确对待防卫行为人使用刀具反击不法侵害人徒手实施的不法侵害，审慎地认定这样的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，特别是要强调避免陷入“对等武装论”与“唯结果论”的泥淖。
现在司法实践中的主要问题就在于陷入了“对等武装论”与“唯结果论”。如果非要强调“对等武装论”不可，说对方不法侵害时没有拿家伙你反击时操了家伙，你就超出了必要限度，或者奉行“唯结果论”，说你的防卫行为致人重伤或者死亡了，对不起，你就构成犯罪了，不如干脆将正当防卫制度废除算了。在我看来，我国司法实践的症结就在这里。
第二个层面的问题是要超越于欢案的具体结论，强调刑法上区分不法和责任的意义。
我的问题是，就于欢案以及类似的防卫案件而言，即便于欢的防卫行为或者其他类似的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，具有社会危害性，构成了刑法上的不法，是不是当然地就构成犯罪？
我想在座各位老师和同学大多知道，不法与责任的区分是现代犯罪科学理论取得的最大成就。不法与责任的区分意味着，行为不法并不当然就构成犯罪，在行为客观不法的基础上要认定行为人是否构成犯罪，还要进一步考察行为人是不是在值得刑法谴责的罪过支配下实施了该不法行为。
因此，退一步讲，即便防卫人的行为构成防卫过当，有不法的行为事实和结果存在，客观上构成不法，但是如果要认定其构成犯罪，还要进一步考察主观上是不是具有罪责。
也就是说，防卫过当行为即便属于刑法上的不法，也未必构成犯罪。我认为，很多防卫过当案件都可以运用这个理论予以出罪处理，因为很多防卫人都是在突然面临不法侵害、惊慌失措的情况下仓促应战、被动反击不法侵害的，此时很难期待他对防卫行为的限度做出准确的判断和掌控，更不可能期待他精确地计算对方想对他造成什么样的伤害，他能够采取什么样的方式作出完全对等的反击。
运用缺乏“期待可能性”这一规范责任论的核心概念和理论，完全可以达到阻却防卫过当行为的责任，因而对防卫过当行为予以出罪处理的效果。从这个意义上讲，犯罪构成理论的科学建构特别是不法与责任的区分，对于实现正当防卫案件个案处理的公正，具有重大的实践指导意义。
第三个层面的问题是，再退一步讲，即便一个防卫行为确实属于防卫过当，并且难以排除行为人主观上的罪责，也就是说既能够认定防卫过当行为的不法，也能够认定防卫过当行为人具有责任，因而其防卫过当行为构成犯罪。
但其构成什么罪、构成什么性质的罪，是当然地构成故意犯罪还是一般情况下应当认定为过失犯罪，仍然是一个值得认真思考的问题，这涉及到刑法方法论上存在论思维与规范论思维的选择问题。
我个人认为，现在司法实践基本上奉行存在论思维，没有规范论意识。如果把规范论思维引进来，一般情况下防卫过当行为即便构成犯罪也只能构成过失犯，因为行为人不具备规范论视野中的故意罪责。
邓子滨谈于欢案
作者：邓子滨
来源：中国法律评论、
北大冠衡刑事法治沙龙的第2期
重量级的老师、律师都发言了，在他们之后发言有些诚惶诚恐，我干脆把他们已经谈的问题从我思想中删除，就谈谈他们没说的事情，以便扩展各位思考。
我是公安大学第二届本科毕业生，85级的，同学群里很多人作为地方公安局领导，都很熟悉法条。谈到陈老师刚才说的孙明亮案件有一个细节：俩人被攻击时，孙明亮从兜里拿出一个弹簧刀。我大学同学指出这一点，说子滨你告诉我，这个案子如果判成正当防卫，全国人民都携一把刀怎么办？中国有句古话叫“身怀利器，杀心必起”。因为携带一把刀，随时可以保卫自己。我等着，万一有谁拿斧头砍我呢？
这种思维不能说不对，但必须讲，这是一种公安局长思维。从社会管控角度，为了某种利益的实现，比如要管控凶器携带，于是就不应当评价为完全的正当防卫。他们觉得解决不了这个问题，就把问题塞给我。我真的有点冷不防，现在把这个问题抛给大家。
知道于欢案以后，我一直就是坚决的正当防卫派，不存在过当的问题。但其中有个细节我想提醒大家：这个案子能够有今天，从无期到五年的结果，实在是幸运，在中国实在偶然。如果没有“辱母”二字，这个案子会有今天吗？不会的。
我们听案子的深入解说，辱母和动刀之间隔了一段时间。换句话说，他真正动刀时，辱母情况已经过去了。如果要说这是一个正当防卫，必须和辱母问题切开才行，因为辱母已经过去了，那些警察也来过了。那怎么切开？我认为过去在认定正当防卫条件上，只是对身体的伤害和杀害。
可是这次坚定了我另外一个经过重新思考的信念：当自由被限制时，应当是可以无限防卫的。这就要看你把自由看得有多重。在当前中国大陆，自由多一点少一点好像无所谓，就需要重新提倡把人的自由看到跟生命身体一样的高度。
光权教授说到持续问题，我把他的问题向前推，推到极致。假设我们一会儿散会出门，突然来了三个人，把我往一辆车里塞。我想问问大家，我是否可以采用无限防卫？我不知道他们是讨债、拘禁，还是抓错了、绑架勒索我，反正来了三个不明身份的人把我往车上塞。
我相信在座所有人会同意这时候我可以采取无限防卫获得自由。非法拘禁、绑架等行为，实施之初行为是竞合的。那么我们从法逻辑上可不可以这样推演？既然着手抓我的时候都可以无限反抗、无限防卫，已经实现了把我控制住、塞到车里，持续一段时间后我反而不能反抗了吗？以于欢案来讲，我想说，如果你承认别人剥夺他自由伊始可以反抗，那么剥夺自由过程中就都可以反抗。
最后，这个判决最大遗憾是——当然比原来好——承认有防卫前提但过当，“过当”在哪儿？有一些说法，说用了武器，扎伤了这么多。最奇怪的是，这个期待不可能。
我给一个生动的说法：
谁能要求于欢拿起刀对着对面几个人大喊：兄弟们，把你们的非要害部位亮出来，让我先扎两刀。这种情况是可能的吗？不可能。一旦有动刀前提，法律必须认可动刀的所有后果，否则等于不认可动刀。一旦动刀，只是扎了对方非要害部位，大家想想，就没有震慑作用，七八个人蜂拥而上，他和他的母亲会更惨。所以你说“过当”，到底过当哪儿？没有。
还有警察来和警察走也有细节问题。一审时，把警察来了、在场，作为对于欢不利的一个论点。二审淡化了这一点，提到警察在场，但没有继续说是对于欢有利还是不利。大家有没有注意到，二审判决出台前有一件事，他们先通过检察院对警察带人去，做了一个“没有玩忽职守行为，不予立案”的决定。
但决定又说“他们在执法过程中不规范”。我说这是用上帝思维回头看，你说他不规范，请问哪个法条说这个警察这会到场必须做什么。如果有，没做就是不规范；没有，检察院凭什么认定这个警察做法不规范。再说，警察不可能预见到后面于欢马上就动刀了。
其实，于欢事后行为和警察是否适当要切分开，也就是说，这个警察的处置，没有把他带出去，无论是否规范，都必须承认在客观效果上使于欢感到公力救济无望，这就够了。他没能离开现场，他的人身自由没有恢复，这就足够了。我就做这样的简短说明，谢谢大家！
付立庆教授谈于欢案
作者：付立庆
来源：中国法律评论、
北大冠衡刑事法治沙龙的第2期
非常高兴回到北大母校，在陈老师、梁老师面前谈一些自己的看法。
2001年读硕士期间，我和梁老师在姜伟老师主编的《刑事司法指南》上合发过一篇文章，题目叫做“寻觅制度正当和运作理性的顺畅表达——析王晓岚、姜海勇正当防卫致人死亡案》，提到了正当防卫制度在司法实践之中运作很不正常的现象。
应该说，运作不正常既包含着司法实务上对法律规定本身的僵化理解，也存在钱律师所说的法外因素的干扰问题。但不管怎么说，司法实践中对正当防卫案件认定过窄是一个事实。
我要谈的第一个问题是关于防卫限度问题。事实上于欢案件值得肯定的地方在于否定了一审所认定的根本不存在防卫前提的问题，正确肯定了防卫前提，焦点由此转移到是否超过了必要限度的问题。二审判决在涉及到20条第3款的前提之下，认为于欢由于受到不法侵害的性质没有严重危及人身安全，因此无从适用20条第3款。
