正文
一、案例评析
1、行为人收购二手机委托他人翻新，一般认定为主犯；承揽翻新业务者，系为他人翻新，可认定为从犯。
2、商标权人对涉案手机作出的鉴定，属于被害人陈述，合法有效，可以作为认定涉案手机属于侵权商品的依据。
二、案例
苏燕如、陈志义、张燕霞、苏俊嘉假冒注册商标罪二审刑事裁定书
经审理查明，原审法院依据经庭审质证、认证的书证，证人证言，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据，认定上诉人陈庆辉、原审被告人苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉共同实施翻新苹果手机，侵害第6281379号“”注册商标的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，根据记账凭证的记载，本案已销售的假冒第6281379号“”注册商标的苹果5代手机的平均销售价格为人民币1155元，已销售的假冒第6281379号“”注册商标的苹果4s手机的平均销售价格为人民币695元。
一审法院根据上诉人、原审被告人的供述认定涉案苹果5代、4s手机销售单价错误，本院予以纠正。
另查明，本案在某某某通讯市场二楼2G68号商铺和福田区某某小区17栋一单元802房共查获假冒第6281379号“”注册商标的苹果5代手机69部，苹果4s手机37部，苹果4代手机9部，苹果5c手机23部。
鉴于上诉人陈庆辉稳定供述称其仅将进货的手机交给原审被告人陈某义、张某霞一家进行翻新，原审被告人陈某义、张某霞亦稳定供述仅接受上诉人陈庆辉一人的委托翻新手机，没有替其他人翻新手机，因此，在原审被告人陈某义、张某霞处，即福田区某某小区17栋一单元802房查获的23部苹果5c手机亦应计入本案非法经营数额中。
原审法院的认定有误，本院予以纠正。
关于本案的非法经营数额问题，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
未销售的侵权产品价值，按照已查清的侵权产品的销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或没有查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
据此，本案现场被查扣涉案69部苹果5代手机的平均销售价格为人民币1155元，37部涉案苹果4s手机的平均销售价格为人民币695元，9部涉案苹果4代手机的鉴定价格为人民币6300元，23部涉案苹果5c手机的鉴定价格为人民币56327元，因此，现场查扣涉案手机的非法经营数额应当为:69×1155＋37×695＋6300＋56327=168037元。
本案非法经营数额总计为:已销售侵权产品的价格＋现场查扣侵权产品的非法经营数额，即1072420元＋168037元=1240457元。
原审法院认定本案非法经营数额有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人陈庆辉、原审被告人苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币1240457元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，上诉人陈庆辉负责收购二手手机、委托他人翻新并销售，起主要作用，为主犯；原审被告人苏某如协助上诉人陈庆辉销售并记账、原审被告人陈某义、张某霞、苏某嘉帮助上诉人陈庆辉翻新手机，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
上诉人陈庆辉、五名原审被告人系初犯，在被采取强制措施后，能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。
原审被告人苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉在归案后，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。
关于上诉人陈庆辉及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人陈庆辉在侦查阶段供述原审被告人苏某如负责在店铺销售翻新手机、记账，并确认记账本记录的是其销售翻新手机的凭证，原审被告人苏某如在侦查阶段也供述其负责在店铺销售翻新手机、记账，并对记账本进行了详细说明和一一辨认，两者的供述相互印证，记账本中记录的涉案手机型号与现场查获的已翻新手机的型号亦能一一对应，因此，原审法院将记账本中记录的手机数量、金额计入本案非法经营数额中的做法正确，本院予以确认。
在侦查阶段，上诉人陈庆辉、五名原审被告人均一致供述是将旧的苹果手机通过更换零件、后盖等方式翻新成新手机，再对外进行销售，在涉案店铺、翻新点查获的均是已翻新好的苹果手机，因此，上诉人陈庆辉及其辩护人关于记账本内记录的是旧手机销售记录的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予确认。
侦查机关在涉案店铺查扣涉案手机时，仅有原审被告人苏某如在现场，上诉人陈庆辉并不在现场，上诉人陈庆辉、原审被告人苏某如在侦查阶段均未提到查扣手机有26部废旧手机的情况。
侦查机关已在查扣清单上明确记载均是“疑似翻新机”，并有见证人、查扣人的签字确认，鉴定机构在鉴定结论中亦明确涉案126部手机均为翻新机，涉案126部手机照片也显示外壳全新，因此，上诉人陈庆辉关于在店铺查获手机中有26部废旧手机的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本案报案人向侦查机关举报案件，陈述其通过网购涉案假冒苹果手机，与上诉人陈庆辉、原审被告人苏某如、苏某嘉供述的网络销售途径亦相吻合，故上诉人陈庆辉及其辩护人关于报案人虚构事实报案、侦查启动程序存在瑕疵的上诉意见，本院不予采纳。
苹果电脑贸易（上海）有限公司了解涉案注册商标的授权、使用情况，有能力对涉案手机进行鉴定，且上诉人陈庆辉不能提供涉案手机的具体来源，因此，原审法院采信苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告正确，本院予以确认。
上诉人陈庆辉及其辩护人关于鉴定程序存在瑕疵的意见，本院不予采纳。
上诉人陈庆辉实施假冒注册商标犯罪，非法经营数额高达上百万元，情节特别严重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
原审法院已考虑其系初犯、认罪态度好等酌定从轻处罚情节，对其量刑符合罪刑相适应原则，上诉人陈庆辉关于一审法院量刑过重的上诉意见，其辩护人关于应改判缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审法院审判程序合法，虽认定非法经营数额有误，认定其他犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蒋筱熙
代理审判员王媛媛
代理审判员兰诗文
二〇一六年一月七日
书记员许逸楠
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