实务|共同犯罪中止形态的认定

被告人姬某与被害人樊某（男，时年40岁）因对盗窃面包铁的销售价钱产生争执，樊某谩骂、殴打姬某，双方发生厮打。姬某被樊某打跑后，纠集被告人韩某及“老二”（另案处理）并提意报复樊某，韩某及“老二”表示同意。姬某、韩某及“老二”在唐山市凤凰山公园窃得三根木船桨后，乘出租车返回唐山南火车站欲共同报复樊某。三人下车后，姬某在前找到正在唐山南火车站1站台睡觉的樊某，遂持船桨击打樊某的头部数下，韩某及“老二”持船桨赶到姬某的身后，见姬某连续击打樊某的头部后，韩某喊“出大事了，快跑”，姬某、韩某及“老二”携船桨逃离现场。樊某因被他人用钝器打击头部，造成重型开放性颅脑损伤死亡。

公诉机关认为，被告人姬某、韩某共同准备作案工具预谋伤害他人，被告人姬某实施非法伤害的过程中致人死亡，其行为触犯《刑法》第234条第2款的规定，构成故意伤害罪；被告人韩某的行为触犯《刑法》第234条第1款的规定，构成故意伤害罪（中止）。

被告人姬某及其辩护人对公诉机关指控姬某犯故意伤害罪的事实和定罪不持异议，但认为姬某在殴打被害人樊某过程中，在发现樊某失去反抗能力还没有死亡的情况下，自动中止了犯罪，依法应当减轻处罚。

被告人韩某及其指定辩护人对公诉机关指控韩某犯故意伤害罪的事实和定罪亦不持异议，但认为韩某和姬某等人准备犯罪工具后到现场，没有对樊某实施伤害行为，当看到姬某殴打樊某时喊道“出事了，快跑”中止了犯罪，韩某不应承担樊某死亡的责任。

一审法院经审理认为，被告人姬某、韩某为报复伤害他人，共同预谋、准备犯罪工具，共同持凶器到犯罪现场，姬某持船桨连续击打樊某的头部致人死亡，被告人姬某、韩某的行为均已构成故意伤害罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人姬某、韩某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但认定被告人韩某所犯故意伤害罪属于犯罪中止不当。被告人韩某和姬某共同预谋伤害樊某后一起准备了船桨，在犯罪现场又亲眼看到姬某持船桨连续击打樊某头部，共谋伤害的行为已经发生，伤害的行为已经既遂，三人逃离现场后又共同隐匿犯罪工具，韩某的行为不属于自动放弃犯罪，不构成犯罪中止。被告人姬某与韩某等人共谋报复伤害樊某后，姬持船桨连续击打樊某的头部，造成樊某重度开放性颅脑损伤后死亡，其伤害行为已经实施终了，且造成了严重后果，姬某的行为不属于犯罪中止。被告人姬某首先提议报复并纠集他人参与共同犯罪、积极准备犯罪工具，直接实施伤害他人的行为，造成被害人死亡的严重后果，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其所犯故意伤害罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑，鉴于被害人樊某在案件起因上有过错，姬某的认罪态度较好，其亲属能代为赔偿被害人樊某亲属部分经济损失等情节，对被告人姬某判处死刑，可不予立即执行。被告人韩某在共同故意伤害被害人樊某的过程中起辅助作用，是从犯，且在被抓获后能够坦白交待同案犯共同犯罪事实，认罪态度较好，应减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第234条、第118条、第25条第1款、第26条第1款和第4款、第27条、第48条第1款、第51条、第57条第1款、第63条第1款、第64条、第69条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定，于2005年4月14日判决如下：一、被告人姬某犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、被告人韩某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，姬某、韩某均未上诉,检察机关未提出抗诉。对韩某的判决已经发生法律效力。高级法院经复核于2005年6月6日依法裁定核准以故意杀人罪，判处姬某死刑，缓期二年执行的刑事判决。

我国刑法理论界普遍认为，共同犯罪和犯罪中止均为犯罪构成的特殊形态，有学者进一步提出共同犯罪是犯罪构成结构中的特殊形态，而犯罪中止则是犯罪构成过程中的特殊形态。 [1] 刑法分则个罪的犯罪构成是以单独犯罪、既遂犯罪为基础构造的，因此当这两种犯罪犯罪构成的特殊形态并存时，应当如何认定共同犯罪人的中止形态就成为争议的焦点。这也就是刑法理论界所谓的“共同犯罪中止形态”问题。对此刑法没有作出明确统一的规定，理论界虽探讨颇多，但仍然有不少问题尚未完全厘清，由此带来司法操作的困难。

关于本案被告人姬某、韩某的行为是否属于犯罪中止，各方就看法不一。公诉机关认为被告人韩某的行为属于犯罪中止；辩护人则认为，被告人姬某、韩某的行为均成立犯罪中止；而法院最终判决二被告人所犯故意伤害罪均不构成犯罪中止。那么，在司法实践中，应该如何正确认定共同犯罪的中止形态呢？以下笔者将围绕本案在对有关刑法理论进行评介的基础上，进一步探讨认定共同犯罪中止形态的操作标准，以期对司法实践有所助益。

（一）共同犯罪中止的概念

1.关于共同犯罪

刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据这一规定，构成共同犯罪需要具备以下条件：

（1）犯罪主体必须是二人以上，包括两个以上的自然人或者两个以上单位，或者一方是自然人，另一方是单位。

（2）犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意，即各行为人通过意思的传递、反馈，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任该危害结果发生。

（3）客观方面必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，形成一个有机的犯罪行为整体。

2.关于犯罪中止

《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”这一规定表明，犯罪中止的成立需要具备如下条件：

（1）必须发生在犯罪过程中，即从犯罪预备行为开始，到形成犯罪既遂形态以前这段时间内，且犯罪处于运动中而尚未停止在预备形态或者未遂形态。

（2）行为人必须自动放弃犯罪或自动地防止犯罪结果的发生，即行为人在心理上非因外部的障碍的情况下而停止和放弃犯罪，或者在已经着手实行的犯罪行为可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的的犯罪结果前，积极有效地避免了该犯罪结果的发生。

（3）行为人必须是彻底放弃了原来的犯罪，即在主观上彻底地打消了犯罪意图，在客观上彻底地放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为，而且从主客观上的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。

3.关于共同犯罪中止

共同犯罪中止，是指在共同犯罪的过程中，共同犯罪人自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生而形成的一种特殊的犯罪未完成形态。它包括共同犯罪的全部中止和部分中止两种情况。全部中止是指所有的共同犯罪行为人共同作出放弃犯罪行为或者防止犯罪结果出现的决意，并且实际上也放弃了犯罪行为或者实际上有效地防止了犯罪结果地发生。在这种情况下，整个共同犯罪都是犯罪中止，所有的犯罪行为人也都成立犯罪中止。对此，刑法理论界均不持异议。部分中止是指在共同犯罪过程中，部分犯罪人成立犯罪中止的情形。关于部分犯罪人在共同犯罪中如何实现犯罪中止，是刑法理论界争议的焦点之一。

（二）有关共同犯罪部分中止理论的评说

在我国刑法理论界和司法实践中，对于共同犯罪部分中止问题的研究，先后出现过以下几种不同观点：

1.整体完成形态论

整体完成形态论认为，既然共同犯罪行为具有整体性特征，那么，犯罪中止的有效性也只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定。个别共犯意图中止犯罪，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效地防止共同犯罪结果发生。如果某个别共犯虽然停止了自己的犯罪行为，但是共同犯罪结果发生了，个别共犯的犯罪中止就不能成立。 [2] 如果按照整体完成形态论的观点，本案二被告人的犯罪行为，毫无疑问，在共同故意伤害犯罪中均不能成立犯罪中止。

2.个别中止论

个别中止论认为，共同犯罪行为虽具有整体性特征，但实际上是由每个共犯的独立行为组合而成的。其中个别共犯自动停止自己的犯罪，就与共同犯罪完全脱离了联系，同其他共犯的行为就不再有任何关联，因此，其自动停止犯罪就应被视为犯罪中止。换言之，共犯只要停止自己的行为即可成立犯罪中止，而不论共同犯罪最后发展到何种程度。 [3] 如果依照个别中止论的说法，本案被告人韩某的行为即可成立犯罪中止。

3.非主犯能力论

非主犯能力论认为，除主犯外，共同犯罪很难分清主从时，其他共犯中止的有效性，应以行为人力所能及的范围为限。如果行为人努力阻止其他共犯继续实行犯罪，但因能力有限而阻止无效的，仍可成立犯罪中止。 [4]

4.切断因果关系论

切断因果关系论认为，共犯中止的有效性，应以他是否有效地切断自己以前的行为同危害结果之间的因果关系来确定。如果个别共犯以自己消极或者积极的行为确实已经有效地切断自己以前的行为同以后的危害结果之间的因果关系，即使共同犯罪的危害后果最终由其他共犯促成发生，亦能成立犯罪中止；相反，则不成立犯罪中止。 [5]

5.行为解体消除危害论

行为解体消除危害论认为，判断共同犯罪中止有效性的标准是中止者必须使自己的行为与整体的共同犯罪行为解体，即主观上切断与其他共犯之间的共同犯罪故意，客观上抵消自己先前行为对共同行为所起的合力，使之消除对犯罪形成既遂的原因力。 [6]

6.阻止先前行为被利用论

阻止先前行为被利用论认为，判断个别共犯成立中止，应以行为人自动停止犯罪并有效阻止其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪或防止危害结果发生为标准。 [7]

7.原因力论

原因力论认为，让每个共犯对共同犯罪结果承担刑事责任的根据，就在于每个人的行为都具有引起这种危害结果发生的原因力。这种原因力的作用表现在两个方面：一是客观上通过与其他共犯行为的密切配合而形成的引起危害结果产生的实在可能性；二是将各个共犯行为联成一个有机整体的共同犯罪故意对共同犯罪行为起支配作用。共犯中止的成立，就只能以其中止行为能有效消除自己先前危害行为已经对共同犯罪行为所形成的这种“原因力”为标准。 [8]

对于共同犯罪行为，一方面，它并不是各个共犯行为的简单相加，而是表现为各个共犯行为有机联系的整体，因此不能一概地认为其中某个共犯只要消极停止犯罪就可使自己脱离共同犯罪而成立犯罪中止；另一方面，尽管共同犯罪行为是一个有机联系的整体，但这种有机联系在共同犯罪内部则表现为各个共犯行为的互相利用、互相依赖、相辅相成的关系，各共犯人又有一定的相对独立性。所以，我国学者一般认为，共同犯罪的本质是共犯从属性和共犯独立性的统一，而不是单纯的共犯从属性。 [9] “整体完成形态论”从客观主义角度出发，突出共同犯罪的整体性，但忽视了共同犯罪中共同行为的多样性和各共同犯罪人的相对独立性，有以偏概全之弊。且没有充分考虑到教唆犯、从犯在共同犯罪中的地位与作用，对于他们的中止行为提出了超出他们能力的要求，即一律要求他们自动阻止他人继续犯罪或有效地防止了犯罪结果的发生，要求过高。事实上，在共同犯罪中，一些教唆犯、从犯所起的作用是非常小的，以他们在共同犯罪中的地位和能力，是不可能阻止其他犯罪人实行犯罪行为的。“个别中止论”针对“整体完成形态论”的理论缺陷，从主观主义角度强调共同犯罪意思的独立性，但忽视了共同犯罪的整体性和关联性，要求过低，仍犯了以偏概全的错误。

对于“非主犯能力论”，其最大的贡献在于提出共同犯罪的中止条件时，注意到了在共同犯罪中，由于共同犯罪人的地位和作用不同，其成立犯罪中止的特殊性，但遗憾的是该观点只提出了非主犯成立中止的条件，没能进一步论及教唆犯、帮助犯等各类共犯成立犯罪中止的条件，不够完整。且以“行为人力所能及”的范围来判定犯罪中止的有效性，带有很大程度上的主观性，这与刑法对犯罪中止“有效性”本身所强调的客观效果明显不相协调。

第四、五种观点提出了因果关系标准和行为解体消除危害标准，但又抛弃了依据不同共同犯罪人确立标准的做法。且“切断因果关系论”所说的切断中止者先前行为与危害结果之间的联系，“行为解体消除危害论”所说的中止者使自己的先前行为与整体的共同犯罪行为解体或消除自己的先前行为已经对共同犯罪行为所形成的原因力，既未能确切直观地揭示出中止者先前行为与其他共犯先前行为之间互相利用、互相依赖的内在联系，从其所说的标准中也未能明确地反映出中止者有效地防止危害结果发生而成立犯罪中止的情况，因而均不够妥当。此外，刑法上的因果关系本身就是一个争议颇多的问题，如果在这里再笼统提出因果关系标准，无异于使问题更加复杂化。

“阻止先前行为被利用论”在表述时，结合了共同犯罪理论和犯罪中止形态理论，并将两者有机地统一起来，有一定的科学性，但“先前行为”的提法本身则过于笼统，不容易把握。“原因力论”有折衷论的色彩，考虑到共犯的整体性和多样性，并有机地结合了犯罪中止理论，因而，受到较多支持。但是，具体运用此标准时，需要根据共同犯罪形成的时间长短及行为发展的不同程度，联系每个共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用的不同具体情况具体分析，这也就增加了人们分析实际案例的难度。

有鉴于此，笔者认为，在考察共同犯罪中止理论时，应当注意以下几点：

第一， 鉴于传统共同犯罪中止理论过于强调共同犯罪的整体性之不足，有必要在坚持传统共同犯罪中的犯罪共同说、共犯从属性理论的同时，适当地强调和突出共犯的独立性。而这种独立性不仅包括共同犯罪中教唆犯、从犯相对于实行犯具有一定的独立性，而且也包括各个实行犯之间的相对独立性。在共同犯罪中，这些独立性是客观存在的、不同的只是程度上的差异。因此，在把握共同犯罪中止形态的认定标准时，不宜把问题过于绝对化，不分情况地搞一刀切。

第二， 应充分考虑共同犯罪中各共犯人的地位与作用以及刑法根据各共犯人的不同地位与作用而提出不同的要求。在认定共犯中止时，针对在共同犯罪中具有不同地位与作用的各类共犯，不宜提出不切实际的过高要求。这也是“法律不强人所难”格言的体现。

第三， 应当将罪刑相适应原则引入共同犯罪。在对共同犯罪中各共犯人的行为进行定性时，应当充分考虑行为人责任的大小。通过权衡共同犯罪中各共犯人的责任以及由此决定应处的刑罚轻重，来考虑对各共犯人行为的认定。也就是说，在判定共同犯罪中各共犯人的行为能否成立犯罪中止时，不能无视他们在共同犯罪中所造成的客观危害以及所表现出的主观恶性而机械地认定，应针对各自不同罪责有所区分和侧重。

第四， 在构建共犯中止形态的认定标准时，还应考虑司法实践的易操作性，尽可能做到明确具体和完善合理，以便于司法操作，避免认定标准过于机械和抽象，尤其要防止把简单问题复杂化。

（三）对共同犯罪中止形态的重新思考

如前所述，共同犯罪中止形态是共同犯罪形态与犯罪中止形态结合交织形成的一种特殊犯罪形态。因此，考察共同犯罪中止形态时，应当从共同犯罪理论与犯罪中止理论入手，找出共同犯罪与单独犯罪中犯罪人成立犯罪中止的差异，这种差异应是理解和掌握共同犯罪中止形态的关键。

对于单独犯罪而言，犯罪构成过程的中止形态可以发生在整个犯罪过程中。为此，可依据犯罪构成过程中犯罪人所处的不同阶段，分别研究犯罪人成立中止的条件。为了便于说明问题，笔者试通过下图来诠释犯罪构成过程的中止形态。

犯罪预备    犯罪实行    犯罪实行

A————B————C—-———D

其中，A点表示犯罪的起点，是区分犯罪预备阶段和犯罪意思表示的分界点；B点表示犯罪的着手点，是区分犯罪预备阶段和犯罪实行阶段的分界点；C点表示犯罪行为的终点，D点是犯罪结果发生点，通常情况下，C、D两点重合，但在某些情况下，犯罪行为终了但犯罪结果并非随即发生，存在一个从行为完毕到结果发生的时间间隙，此时，C、D两点并不重合，有学者将其称之为犯罪实行后阶段。 [10] 在犯罪预备和犯罪实行阶段（即AC段），犯罪人只要出于本人意志而主动放弃自身犯罪行为，即可成立犯罪中止；在犯罪实行后阶段（即CD段），犯罪人必须积极成功地阻止犯罪结果发生才能成立犯罪中止。

比较共同犯罪与单独犯罪可以发现，两者在犯罪实行后阶段成立中止的条件，是基本相同的，即任何犯罪人，无论是单独犯罪中的犯罪人，还是共同犯罪中的犯罪人，一旦将其犯罪行为实施完毕，若想成立犯罪中止，就必须积极成功地阻止犯罪结果的发生。但对于处于预备阶段和实行阶段的共同犯罪人而言，其成立犯罪中止的条件，则需要依据行为人在共同犯罪中的不同地位、作用划定不同的判断标准，这是由共同犯罪具有不同于单独犯罪的内部组织结构决定的。如前所述，共同犯罪中犯罪人的行为一方面具有整体性特征，另一方面就某些犯罪而言，其行为又具有相对独立性，因此，需要区分不同类型共犯确定各自成立犯罪中止形态的认定标准。

以下笔者将区分不同类型的共同犯罪人分别研讨各自在犯罪预备和实行阶段成立犯罪中止的具体条件。

1.组织犯的中止

组织犯，是指在共同犯罪中起组织、策划和指挥作用的人。我国刑法没有明确组织犯的概念，但根据刑法对主犯及首要分子的规定，可以肯定地说，组织犯包含于主犯及首要分子之中。 [11] 由于组织犯在犯罪集团或者一般共同犯罪中起着组织、策划、指挥作用，处于核心位置，多属于共同犯罪的主犯或首要分子，其对每个共同犯罪人的犯罪意志和犯罪行为都具有支配作用，在很大程度上操纵着整个共同犯罪的实施，任何其他共同犯罪人的行为往往都与其有着不同程度的关联性。因此，我国刑法要求，组织犯应在组织故意的范围内，对其制约下的实行行为所造成的一切犯罪结果承担刑事责任。所以，组织犯除了停止自己的犯罪行为外，还必须积极成功地阻止整个共同犯罪行为向既遂状态发展或者有效地防止了犯罪既遂结果发生，否则不能成立犯罪中止。

2.实行犯的中止

实行犯也称正犯，是指实施刑法分则所规定的犯罪构成要件行为的人。在共同犯罪中，可能出现一个或多个实行犯。其中，独自实施犯罪构成要件行为的实行犯称之为单独实行犯， [12] 其成立犯罪中止的条件同单独犯罪中的犯罪人成立犯罪中止的条件是相同的。但在多个实行犯并存的共同犯罪中，则应当区分出以下不同情形：

（1）在犯罪行为具有不可替代性质的共同犯罪中，例如强奸罪、逃脱罪等，如果共同犯罪人意图中止犯罪，只要放弃本人的犯罪行为即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。因为在此类共同犯罪中，各共犯人的行为之间互相不可替代，只要中止本人的犯罪行为，其行为与其他共同犯罪人之间的关联性则会随之被切断。