林洧：论不动产变价程序中租赁权的涤除 | 《民商法论丛》

作者简介： 林洧，中国人民大学法学院博士研究生。

文章来源： 本文原载于《民商法论丛》第77卷，为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。

摘  要： 不动产变价程序是清偿债权的执行程序，发生所有权精够担，但租赁权不得对抗先设的抵押权，法院可作出涤除裁定以消灭后设的租赁权。我国司法实践存在以租赁权在后不得对抗抵押权为由而一律涤除租赁权的做法，忽略了“影响抵押权实现”的法律要件，也偏离了执行法与民法预设的价值理念。基于此，租赁权的涤除应兼顾实体法对权利主体的保护要求，并重视执行法上的善意文明执行原则。租赁权的涤除应被定性为具有附随性与相对性特点的强制执行方法。租赁权涤除的前提要件是租赁权已生效并设立在抵押权之后，实质要件是租赁权的存在影响不动产的强制执行。此外，租赁权的涤除原则上应由抵押权人依申请启动；承租人对涤除裁定不服的，只能提出执行异议。

关键词： 买卖不破租赁；租赁权；不动产的强制执行；抵押权；涤除裁定

买卖不破租赁原则具有内在的历史逻辑与立法目的，并表现在承租人利益保护、稳定租赁关系与物尽其用三个方面。买卖不破租赁原则被视为债权物权化的一种表征，即，租赁权的权利性质仍是债权，但具有某些物权特性，在效力层面具有绝对化的特点。在立法政策上，承租人属于弱者，以信赖现存的占有关系为基础的租赁权具有对抗第三人的效力。拍定人获得所有权，若持公法行为说而认为此处为原始取得，则承租人不得对抗拍定人。这种观点立足于买卖不破租赁的效果是“法定债的转移”或“法定契约承担”等实体法主张，认为在原始取得的情况下并无买卖不破租赁原则的适用。但是，该见解在实体法层面就有疑虑，会架空承租人实际租赁需求及其法律保护，也与我国立法实际不相符。我国更强调承租人以租赁合同为基础的占有属于有权占有，该占有可对抗拍定人的返还原物请求权。更不必说，在不动产的强制执行中，我国不动产变价行为并非德国式的公权行为，并非没有“买卖不破租赁”原则的适用空间。相反，我国于2022年6月向社会公开征求意见的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（下称《执行法草案》）第128条，正面肯定买卖不破租赁原则在民事强制执行领域的适用。其中，租赁权涉及居住权的问题，进而涉及相关主体的生存权，这可能产生阻却执行程序的效果。但过度强调租赁权的保护又会导致虚假租赁问题难以解决，解决虚假租赁问题需将登记作为对抗要件并强化财产调查制度。鉴于此，本文将以租赁权的涤除规则为中心，对其进行理论与实践的双重审视，并重塑我国不动产变价程序中租赁权涤除的规则体系。

一、理论基础：买卖不破租赁

的执行法意涵

（一）不动产变价仍然属于“买卖”

买卖不破租赁原则指租赁物所有权的变动不影响租赁权的效力，承租人仍可继续合法占有与使用租赁物，不动产的强制执行是以不动产的所有权危险，对不动产上的其他权利进行的强制执行以及对以不动产交付为执行标的之请求的强制执行都不属于不动产执行。变价措施是查封措施之后的第二解读那的措施，主要包括拍卖、变卖和以物抵债三种具体措施，不同于查封措施，查封措施只是一种保全与控制。从不动产执行的本质上看，变价措施是产生所有权转移效果的行为，是不动产执行最狭义与最核心的措施。在变价的法律效果方面，私法说认为变价取得所有权属于继受取得，公法说则认为属于原始取得。在继受取得下，拍定人可对不动产主张所有权，但需要继续负担变价物已存在的权利，例如抵押权、租赁权等；在原始取得下，拍定人并无继受前手权利的问题。

具体而言，对于不动产变价的性质，学界有三种观点。 一是私法说 ，该说认为强制执行是私权的行使，变价也是私法行为。拍卖申请是买卖要约，拍定是买卖承诺，二者一致时则达成买卖合同。对此，我国台湾地区“强制执行法”第70条第6项更是明文规定，债务人不得应买。拍定人继受取得拍定物所有权后也需继受拍定物的物上负担，例如，租赁权不因拍卖行为而消灭并继续由拍定人负担。 二是公法说， 该说认为变价是公法行为，不动产拍卖也属于公法行为。不动产的变价是执行机构行使公权力的行为，法院通过变价行为使变价物所有权发生转移，在法律效果上不适用民法的买卖关系原则。这也是德国通说的观点，拍卖是公法行为，拍定人基于公法上的转移行为而取得不动产所有权，这是一种原始取得。不动产拍卖的实施主体是执行法院，拍定人不是继受取得所有权，也不享有任何瑕疵担保请求权。拍定人不承受拍定物的物上负担，不动产上的负担也因拍定人的原始取得而消灭。 三是折中说， 该说认为拍卖的公法性质应限缩在一定范围内，并承认其私法性质。拍卖过程中物上权利的涤除阶段就是公法说和私法说的契合点。拍卖本身具有两种性质，各有偏向。在拍定人方面，拍卖具有私法上买卖行为的性质；在拍卖人方面，拍卖物请求权等问题适用买卖行为的规定，执行程序和实体法上所生的效果应区别对待。在物上负担方面，拍卖行为原则上与私法说相同，拍定人仍需承担不动产租赁权的负担。如今，日本实务的通说已是折中说，我国台湾地区实务同样更倾向于折中说的观点。

目前，我国实体法学者坚持私法说，程序法学者和司法实务则倾向公法说。但在某种意义上，我国变价行为的性质更符合折中说，不同于德国的公法说。 一方面， 我国承认变价行为是公法行为。债务人可参加竞买，不动产在拍定裁定送达时转移所有权。基于此，我国对于拍卖的性质，无论是立法上还是司法实务上都主要采取公法说。公法说在保障拍定人的法律地位上具有优势，不论拍卖物的所有权存在何种瑕疵，拍定人均可取得所有权；进而，公法说有利于吸引更多主体参与拍卖程序，提高竞标的价格。 另一方面， 对于租赁权负担的问题，拍卖导致的所有权变动不影响租赁权，不动产的强制执行原则上仍需适用买卖不破租赁原则。这也是我国变价行为私法说的体现，这种规定也与日本的私法说更为接近。我国并非采取纯粹的公法说或私法说，而是一种修正的公法说，在租赁权等权利负担方面继承了私法说的要求。由此，在我国执行法的语境下，不动产变价仍然属于“买卖”，需要适用买卖不破租赁原则。

（二）买卖不破租赁中的负担处理

租赁权本身属于债权，但因“债权物权化”而与用益物权类似，被认为是一种物上负担。在不动产拍卖中，物上负担的处理主要存在两种方式。 一是承受主义， 其认为，拍卖的不动产上存在优先于执行做权的的象拍定人承受； 二是涂销主义， 其认为，负担会因拍卖而消灭，拍定人取得物权时并无任何负担。另外，剩余主义认为，预计拍卖所得的价金可以清偿早于查封债权发生的存在负担的债权及手续费用时，且在仍存在剩余可给付给执行债权人的情况下，法院才能准许进行拍卖。在比较法上，德国采取剩余主义之下的承受主义原则；日本采取剩余主义之下的涂销主义，并兼采承受主义原则。我国台湾地区“强制执行法”第80条之1采剩余主义、第98条第3项采涂销主义，这些规定类似于日本的立法例。

相较而言，我国则是根据不同的权利负担进行不同的处理。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖变卖规定》）第28条第1款的规定，不动产上原有的担保物权及其他优先受偿权，原则上采取涂销主义；例外是，当事人另有约定的，可依其约定。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第31条也规定我国采取剩余主义，且抵押权、质押权或留置权等会因拍卖而消灭。具体而言，根据《拍卖变卖规定》第28条第2款的规定，不动产上原有的租赁权及其他用益物权，采取承受主义；例外是，在影响先设立的担保物权或者其他优先受偿权的实现时，人民法院应依法将其除去再拍卖，因而有涂销主义的情况发生。在实体法方面，《民法典》第725条买卖不破租赁的规定，是对不动产上租赁权采取承受主义的实体法呼应。同理，《民法典》第405条也规定，在抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。在执行程序中，在租赁权与抵押权并存的情况下，需要依据时点进行分别处理：租赁权在抵押权之前设立的，二者互不影响；抵押权在租赁权之前设立且已经登记的情况下，租赁权不得对抗抵押权；抵押权设立在前而未登记的，继续采取承受主义。在执行法方面，《执行法草案》第131条第1款对担保物权和其他优先受偿权采取涂销主义；该草案第131条第2款对租赁权及其他用益物权采取承受主义。可见，我国对不动产负担的处理，采取剩余主义之下的承受主义与涂销主义并存的方式。

拍卖的性质较为复杂，不同于买卖，也不同于公法行为。在不动产的物上负担方面，抵押权采取的是涂销主义，显然不同于民法上的买卖行为。但是，租赁权和其他用益物权等物上负担又可以对抗拍定人，拍定人需要承受这种负担，此时的拍卖又与买卖行为相同。可见，虽然我国学界的通说是公法说，但我国的立法例更倾向于折中说的处理方式。其实，拍卖物负担处理的不同模式体现了一国法政策的不同选择。全面衡量拍定人与物上负担人的利益需求并对此进行具体妥当的安置，才是处理此类问题的正确思路。在我国的执行法中，不动产变价中的租赁权继续采取承受主义，这是买卖不破租赁原则在执行法中的反映。不论对不动产变价采取何种性质论，不可否认的是，拍卖具有程序面与实体面，拍卖在实体效力方面深受民事实体法的影响。在物上负担的处理中，租赁权被单独规定，就是受到民事实体法上“买卖不破租赁”原则的影响。此时，法律继续将拍卖行为视为“买卖”，租赁合同对拍定人仍有效力，拍定人需要继受租赁关系的权利义务，以保障承租人的租赁权利。

（三）买卖不破租赁的执行法效果

我国《民法典》第725条是典型的债权物权化之规定。租赁权物权化俨然成为学界的通说。租赁权的属性是债权，但具有物权的对抗效力和“部分的”物权特征。租赁权的本质是债权而需受到债权相对性原则的束缚，但法律例外性地赋予承租人以租赁权对抗第三人的效力，产生了对世效，这体现了物权的优先性或排他性等特点。在某种意义上，是否具有能够让第三人知悉相关公示状态的公示作用或公示方法，才是债权具有物权效力的决定性因素。不动产的债权契约具有足以使第三人知悉该状态的公示，债权契约与物权契约应被赋予相同的法律效果。正如，在不动产续负担租赁合同所生的权利义务。这是实体法与程序法交错适用的情形：租赁权这种实体权问题适用实体法理，其他实体权与程序方面的问题适用程序法理。不动产变价在实体层面与民法的买卖具有一定的北通性，发生所有权转移的现象，适用实体法的法理，规定进行。

1．执行法继承了实体法效果

何种状态符合公示要求而获得债权物权化的正当性，在学说上有不同见解。知悉说认为，事实状态为第三人明知或可知时，债权关系可对第三人发生法律效力，具有债权物权化的正当性。此时，只要第三人知悉租赁关系，租赁权就能发生物权化。占有说认为，占有交付的事实才能使债权发生物权化，而不是第三人的明知或可知。在不动产交付占有后，不经登记即可使占有的事实为第三人所明知；租赁权物权化的原因在于占有的交付，而非对租赁合同的知悉。违反诚信原则说认为，根据个案的具体情况，在不动产的受让人存在违反诚信原则的行为时，债权会发生物权化的现象。违反诚信原则将导致不动产受让人的物上请求权受限，受让人继续受到原债权关系的束缚。例如，受让人明知存在因租赁关系的有权占有事实，且受让人取得所有权的目的明显会妨碍承租人的占有，此时受让人物上请求权的行使将会被限制。

我国在立法上并未明确租赁权物权化的基础，但学界一般认为，“占有”的公示性表征导致了租赁权物权化。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《城镇房屋租赁规定》）第5条明确占有人在一物多租情况下的优先权，占有成为租赁权成立与否的重要标准。因此，我国更倾向采取占有说。但应注意，债权物权化属于法律的例外规定，由法律明文规定的合同才有适用的余地。说，单纯地知悉或占有都不足以成为债权物权化的依据。事实上，知悉与规定才是债权物权化的正当性依据，其他依据的立论只是对法规范中利益衡量的解释；至于诚信原则的适用问题，诚信原则已被我国《民法典》与《民事诉讼法》所明文规定，也属于法规范的内容。违反诚信原则导致受让人的物权行使受到限制，这在本质上不属于物权债权化的现象，仅是个案裁判的特殊情况。在这个意义上，租赁权的性质是利益平衡的结果。在设置租赁权的不动产交易中，结合承租人租赁事实与第三人的交易利益后，物权化过程以公示为前提，我国对租赁权采取占有对抗模式。

根据《民法典》第725条的规定，买卖不破租赁原则的适用有三个基本要件，即租赁合同存在、承租人依租赁合同占有租赁物、租赁物所有权发生变动。租赁合同存在的要件，要求租赁合同是有效的状态，这是适用买卖不破租赁原则的前提；所有权变动要件不限于因买卖发生的变动，只要发生所有权转移的结果即可。至于占有的问题，此前的《合同法》未有规定，但《民法典》新增了关于“在承租人按照租赁合同占有期限内”的要求，在立法上对占有的规定更为明确。在法律效果上，对于“不影响租赁合同的效力”的解释，存在“原租赁合同当事人约束说”“对抗模式说”“有权占有说”“并存债务承担说”“契约地位承受模式说”等不同学说见解；从我国司法实践看，通说应当是契约地位的概括转移——“契约地位承受说”。我国《民法典》只有采取““契约地位承受说”，对买卖不破租赁原则的效力解释才与司法实务相符。这也与《城镇房屋租赁规定》第14条的规定相契合，原租赁合同在承租人与受让人之间仍旧有效。由此，我国买卖不破租赁的执行效果也可分为 三个方面。第一， 在拍定人与承租人之间，发生法定契约承担的法律效果，该现象属于债的法定转移。 第二， 在原出租人与拍定人之间，拍定人可以向原出租人请求损害赔偿。 第三， 在原出租人与承租人之间，原出租人脱离出租人的地位，在所有权转移时点以后， 原出租人不再享有终止租赁合同的权利与请求返还租赁物的权利。

2．排除执行的执行法效果

不动产执行语境下的买卖不破租赁继承了实体法解释论的观点，同时也有执行法的独特意涵。其中，除了拍定人承受契约地位之外，还可能存在“足以排除强制执行民事权益”的适用情形。在债权物权化的情况下，租赁权是否足以排除强制执行，需要审查租赁权是否因为强制执行而丧失。买卖不破租赁原则、租赁权的涤除、查封与抵押等都会影响排除强制执行的效果。具体而言，在先租赁后查封中或先租赁后抵押中，买卖不破租赁得以适用，承租人可提起执行异议之诉；在先查封后租赁中或先抵押后租赁中，并无买卖不破租赁的适用，租赁权不能成为足以排除法院强制执行的事由。另外，承租人与债务人恶意串通而虚假定立租赁合同的行为，不符合善意承租人的要求，法院并不支持当事人在该情况下排除强制执行的主张，承租人不得妨碍债权人的强制执行。可见，租赁权是否足以排除强制执行，既与其实体法效力相关，又与其交易行为是否善意相关。

此外，租赁权之所以属于足以排除强制执行的民事权益，根本上源于赁权符合这种要求。租赁权属于最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条中的返还型债权请求权，属于可排除强制执行的范畴。通常，租赁权这种权益会优先于普通债权；延伸至执行法领域，租赁权表现为具有足以排除强制执行的效果。同时，租赁权还涉及生存权保障的问题，生存权属于基本权利的重要内容，在价值位阶上被认为高于抵押权人的财产权，因而具有优先保护的正当性。正如，在拆屋还地的司法实践中，执行拆屋事务关涉债务人的生存权，法院需要限缩执行力的客观范围，以保障债务人的生存权。租赁权也因为具有一定程度的生存权意涵，更具有优先保护的必要性。上述排除执行效果的正当性，本质上是因为租赁权在实体法上处于更优越的地位，是债权物权化的法律效果在执行法领域的延伸。

二、实践与困境：租赁权

涤除的本土审视

（一）地方各级法院的实践回顾

我国实务通常认为，租赁权是债权物权化的合同，需要满足交付的条件才能设立；承租人在租赁期内请求法院阻止向拍定人移交其所占有的不动产，应当提交证据证明其在租赁期内实际占有或使用该不动产。一方面，基于租赁合同，承租人主要享有两种权利：一是依据租赁合同请求出租人按照约定的标准交付租赁物的权利；二是在实际占有后，对租赁物占有使用的权利。前者属于纯债权性的权利，适用债权的相对性及平等原则；后者因为具备“占有”这一公示性表征，产生债权物权化的现象，是真正意义上的租赁权。因此，租赁权的成立以占有为条件，租赁权产生对抗效的时点也是实际占有的时点。这符合买卖不破租赁原则的要求，也符合保障承租人基本的生存权或居住权的目的。另一方面，租赁权的设立需早于抵押权的设立，否则不适用买卖不破租赁原则。在抵押权设立后成立的租赁关系，不得对抗已登记的抵押权，法院此时可依法涤除租赁权。此外，无论是《民法典》的租赁权或居住权，都能产生排除执行的效力，可在租赁期或居住期内排除法院的强制执行。

首先， 租赁权与租赁关系是两种客体，涤除租赁权并不消灭租赁关系。在法院的执行程序中，租赁权不因拍卖而消灭；但是，在租赁权影响担保物权或其他优先受偿权的实现时，法院应除去租赁权及用益物权后再进行不动产的变价。承租人继续享有租赁权的前提是不得影响担保物权或优先受偿权的实现。 其次， 租赁权属于可由承租人放弃的权利。例如，合同约定不动产的买受人享受价款折扣的对价，可以是买受人对不动产使用权、租赁权、收益权及经营权的放弃。又如，在承租人和抵押人之间的和解协议中，承租人可以不再对抵押人主张任何租赁权及其他权益。当然，租赁权的成立也较为严格。以租抵债的合同并不符合租赁合同的要求，无法成立租赁权。 最后， 租赁权在不动产执行中的效力也有其界限。一方面，租赁权不具有终止执行的效力，租赁权人应当在不动产执行终结前提出排除执行的主张。另一方面，法院的执行行为仅对不动产采取查封措施而未处置的，法院在后续的变价程序中只要保留承租人的租赁权进行拍卖， 并保障承租人的优先购买权，就不应中止本案的执行。

（二）最高人民法院的观点梳理

租赁权无法对抗先设立的抵押权成为最高人民法院的共识，但最高人的正当性在于租赁权设立在抵押权之后，并未对影响抵押权实现的判断标观点认为，只要租赁权是后设的，就对抵押权实现有影响，法院需要一律将其除去后进行拍卖；其并未考虑执行实践中案件的具体情况，存在一概而论之嫌，不符合善意执行的理念。在法律适用上，该观点直接忽略“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”的限制，法院直接将后设的租赁权依职权涤除。这种做法无法维护抵押权人、承租人、拍定人三方之间的利益平衡，过分偏向于对抵押权的保障，忽视了承租人的权益。其实，当承租人的权益不影响抵押权实现时，法院就不存在除去租赁权的必要性。在比较法上，无论是日本还是我国台湾地区，对于设立在抵押权之后的租赁权，在抵押权实现的过程中并非采取一律涤除的做法，而是采取相对灵活的方式，以协调抵押权人和承租人的权益。虽然，我国实务中也有法官认为租赁权的涤除需以影响抵押权的实现为前提，但相关分析并不具体。例如，法院虽对租赁权涤除的实质要件展开了讨论，强调租赁期间过长导致不动产根本不可能拍卖成交，这对抵押权人实现抵押权造成严重的阻碍，执行法院应当裁定除去租赁后拍卖。但是，法院在裁判文书的说理中，并未对其权利阻碍进行细致的分析。

涤除租赁权还涉及要求承租人迁出腾空的事项。有法官认为，在租赁权影响抵押权实现的情况下，法院应将其除去后进行拍卖；同时，执行法院为实现不动产变价价值的最大化，要求承租人在拍卖、变卖前迁出所占有的不动产并无不当。具体而言，法院先告知承租人自公告之日起一个月内自行迁出，并要求承租人将迁出情况向法院书面报告；承租人逾期迁出的，法院将强制执行。在司法拍卖中，法院需要适用“买卖不破租赁原则”；例外是，租赁权对先设的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，法院应当依法将其除去后进行拍卖。在法理上，承租人的租赁权一旦被涤除，对于抵押权人与拍定人而言，承租人的占有属于无权占有，承租人具有腾出房屋的义务。租赁权被涤除后，承租人继续占有不动产的行为将妨碍执行，法院应依职权排除妨害并对承租人进行强制考岛。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条也规定，法院解除第三人占有或排除其妨害的前提条件是第三人未经人民法院准许占有或实施了有碍执行的行为，不是一律先行解除第三人占有或排除占有后再作执行处分。本文认为，腾房的问题应当依照个案进行判断，不宜一律要求强制腾房。正如，我国台湾地区的点交制度是在拍定后的交付中才会涉及腾房问题，这就是为了对拍定人与承租人之间的利益进行适当的平衡。若承租人继续占有不影响抵押权的实现，未对拍卖造成妨害的话，法院可以考虑暂缓腾房。拍卖前的腾房必须慎重，要兼顾被涤除租赁权的承租人的搬迁成本，追求以最少的执行成本最大限度地实现当事人的合法权益。若一律要求拍卖前先作腾退，不仅承租人会蒙受巨大的经济损失，也会导致更多的租赁合同纠纷产生，甚至激发社会矛盾。故而，在承租人的占有对拍定人的利益并不会造成损害时，法院原则上宜暂缓腾房措施而先行拍卖；待不动产拍卖成交后，法院再进行腾房措施或经过拍定人同意后承租人继续承租。

（三）我国租赁权涤除实践的困境

在我国司法实务中，租赁权的涤除实践存在的问题也较为明显，主要表现在三个方面。 第一， 不动产租赁权的成立要件与时间认定并不完善。我国缺乏不动产租赁权的登记制度，只存在租赁权的备案制度。实务对不动产租赁权成立时点的认定只能以实际占有为标准，这种物权公示方式，不如租赁权登记制度般明确，效力也不如登记强大。未来，制定更为完善的租赁权登记制度，并以登记为原则、占有为例外构建租赁权对抗效力的体系，或许更为合理。 第二， 我国缺乏对承租人利益的维护机制。例如，租赁权被涤除后，承租人若要另外寻求租赁物尚需时间。涤除具有点交的效力，承租人需要履行交付义务；对此，我国并无交付期限延缓的制度。我国还缺乏对承租人的通知保障机制，承租人具有优先购买权，这种权利也应当在不动产执行中获得保障。我国对承租人的救济也较为有限，承租人通常只能通过案外人异议的方式维护权利。此外，租期长短与租赁权涤除是相关的，在短租期的情况下，我国需要倾向承租人的利益保护。 第三， 涤除租赁权的具体程序并不明确。例如，在实务中，涤除租赁权较为规范的方式是法院作出涤除裁定，但实践中也有法院直接通过通知的方式进行涤除，涤除租赁权的方式并不统一。再如，租赁权涤除的具体认定过程与审查过程等都缺乏法律的明确规定。这些都导致我国产生不同的法律实践，甚至造成同案不同裁的现象。

这些问题也充分说明我国司法实践的困境与桎梏，即我国租赁权涤除制度在思维的友善性与制度的明确性两方面显著不足。在思维的友善性方面，我国司法实务并未将善意执行的理念充分体现在租赁权的涤除中。这种思维上的限制分别体现在实体法、程序法与执行法三个面向中。在实体法方面，司法实务未注意到抵押权人所享有的高度自主性，常常依职权启动租赁权的涤除程序，忽略了抵押权人的意思自治；在程序法方面，司法实务仍以高度的职权主义作为租赁权涤除的运作模式，并未认识到我国协同主义诉讼模式对出租人、承租人与抵押权人的程序主体权之保障要求；在执行法方面，司法实务过分偏重于执行效率原则，一律涤除后设的租赁权的做法已偏离执行善意的最低限度要求。不可否认，民事强制执行本身具有突出的公权性与强制性的色彩，民事强制执行的首要价值是效率，其次是公正。不动产变价程序中的租赁权涤除，会受到这些理念的影响，闻忽略了租赁权本法实务却只看到这些片面性的要求，忽略了租赁权本身的独特性。租赁权的涤除也具有浓重的民事实体法色彩，民事强制执行也需要兼顾“买卖不破租赁”原则的价值理念。司法实务目前尚未意识到此，也缺乏实体与程序一体化的思维理念。由此，过往司法实践对租赁权涤除的处理，始终缺乏对实体法理念与当事人程序主体权的关照。这些在执行法上表现为，司法实务对比例原则与善意文明执行原则的践行较为薄弱，一律要求腾房的做法也与执行不扰民原则有所偏离。

在制度的明确性方面，我国缺乏租赁权涤除程序中对法院的介入样的规制。我国虽有法律条文涉及不动产变价程序中的租赁权涤除，但仅是一种抽象而概括的表述，并未对制度的具体运作进行清晰的评价与要求，无法满足法律的安定性要求。在此情形下，法院对于租赁权涤除的运作具有极大的自由裁量空间，并主要取决于自身对法律的理解和既有的执行经验，法律适用与制度运作并不统一。从实践看来，租赁权涤除制度规范的缺失及其影响主要体现在 五个方面。 一是 对租赁权涤除行为性质认知的缺失，这导致不同的法院对其适用不同的程序法理； 二是 对租赁权涤除裁定效力认知的缺失，这导致法院对涤除裁定的法律效果理解并不一致； 三是 对租赁权涤除法律要件理解的缺失，这导致法院对是否需要实质性地考虑“影响抵押权实现”存在不同做法； 四是 对租赁权涤除启动程序理解的缺失，这导致法院依职权启动成为普遍的做法； 五是 对租赁权涤除救济认知的缺失，这导致法院对能否提起执行异议之诉的问题形成了不同的实践。诚然，立法的缺失产生规范明确性的疑虑，进而，司法实务也无法形成统一的法律见解与程序运行规则。对此， 一方面， 租赁权的涤除制度有待立法者的介入，在法律上明确租赁权涤除制度规范的具体内容； 另一方面， 也有待从解释论的角度进行理论的补充，透过对法律体系的解释来明确租赁权涤除的具体运作规则。

三、体系重构：租赁权

涤除的制度健全

（一）租赁权涤除思维的重构

一方面， 租赁权的涤除问题应当秉承实体法与程序法并重的思维。租赁权具有买卖不破租赁的效力，执行实践也受到这种效力的影响并产生租赁权的涤除问题。租赁权的根源是实体法上的规定，对于买卖不破租赁原则所代表的利益平衡结果，执行法也需要予以尊重。同时，租赁权涤除的场域是广义的程序法或执行法领域，租赁权涤除规则的适用客观上也受到执行效率、诉讼经济等程序法价值理念的影响。因此，买卖不破租赁原则也需要兼顾执行法的实践与价值，允许在一定情况下被涤除。在实体与程序一体化的视野下，租赁权涤除的核心仍应是立足于相关权利主体的处分权。若抵押权人并未主动申请涤除租赁权，法院不宜依职权涤除。无论是依据实体法的意思自治原则还是程序法的处分权主义，都应当允许抵押权人自主决定是否承担租赁权的不利益，法院不宜径直介入而替代抵押权人进行处分。此外，租赁权涤除的救济也需要与之相协同，对承租人救济程序的设计同样需要具有一体化的思维。这不仅需要考虑到承租人的救济利益，还需要在更广阔的视野上，考虑到实体法上与执行法上各方利益主体的利益平衡，尤其是需要重视拍定人在法律上的地位。

另一方面， 租赁权涤除问题处于不动产执行的场域，需要注重执行法的独特思维。在进行租赁权涤除的过程中，执行法院也需要坚守执行法的若干理念。 首先， 租赁权的涤除必须遵循执行合法性原则，仅在法律规范有明文规定的情形下，法院才能进行租赁权的涤除。并且，法院应当严格依照法律规定的要件和程序作出租赁权的涤除裁定。 其次， 租赁权的涤除需要遵循执行高效原则，涤除裁定的作出需要注重提高效率与降低成本。租赁权涤除制度的初衷是为了简易、迅速地使拍定人能够取得对不动产的占有，并促进执行内容的迅速化实现。涤除裁定的作出以及此后的救济程序，也需要以高效作为优先顺位的价值考量因素。 再次， 租赁权的涤除需要遵循比例原则，需要避免因执行行为导致不合理的损失，需要防止社会总财富的减损。租赁权的涤除以及相关的腾房措施，需要防止社会要遵循比例原则，需要避免因执行行为导致不合理的损失，也需要注重对承租人①防止出现执行偏执主义的现象。最后，租赁权的淥除还需要遵循善复文的执行原则，尽量避免因为执行措施给人民群众生活或生产造成实质性的降到最低，这种理念也与处理不动产负担中的剩余主义之共识相符。

（二）租赁权涤除规则的重构

1．租赁权涤除的性质

《执行法草案》第131条第2款并未指明租赁权涤除的性质，但指明其属于执行法院依法执行的行为。执行法院对租赁权的涤除是以裁定的方式进行，这种去除租赁权的处分行为，在性质上属于强制执行方法的一种。在租赁权涤除裁定确定之时，不动产的租赁权始被除去。这种裁定属于民事执行中的执行裁定，并非审判程序中的民事裁定，不能解决民事诉讼中的程序问题。其中，租赁权涤除也可能是由抵押权人依申请开启的。无论是执行法院的裁定涤除，还是裁定驳回涤除租赁权，性质上都一样，属于执行法院关于强制执行的处分。并且，这种民事执行中的程序事项允许受处分人（抵押权人或承租人）提出执行异议。

一方面， 租赁权的涤除裁定是执行法院的执行处分，这种处分行为具有附随性，即，租赁权涤除裁定附随于执行事件而存在。若发生强制执行申请撤回等终结强制执行事件的情形，这种租赁权涤除的执行处分将失去正当权源，法院应当撤销自己涤除租赁权的执行处分。即使法院因为遗漏而没有撤销该裁定，法院也应当认为该裁定失去效力，以尊重租赁权涤除重新启动一个新的执行事件。如果法院认为租赁权的负担对抵押权实现有影响而需要涤除的，法院应当再作出一个租赁权涤除的执行处分，不应当直接以不存在租赁状态为由进行不动产的变价。由此，租赁权涤除裁定并无独立存在的可能，是附随于不动产执行事件的一种执行处分。

另一方面， 租赁权的涤除裁定具有相对性。在租赁权涤除裁定的主观范围方面，一般认为其仅及于抵押权人与承租人之间，其他债权人不得主张这种裁定的效力。理由在于，在存在其他债权人参与分配的不动产执行中，若抵押权人撤回执行或因被担保债权已清偿而撤销执行，则租赁权的涤除裁定对其他债权人并无效力；同时，其他债权人可以继续申请执行，但承租人并不因为此前涤除租赁权的裁定而丧失租赁权；租赁权在拍定前未因其他理由被涤除，拍定人仍需要继受该租赁关系。此外，在我国台湾地区的实务中，租赁权的涤除虽然是由特定的抵押权人提出申请，但是，如果租赁权的涤除对其他抵押权人的抵押权实现有影响，仍对这些抵押权人有效。这符合“合一执行原则”的要求，只要在强制执行中有实益需要法院继续执行，即使由特定的抵押权人申请执行，对于其他应强制参与分配的抵押权人，该特定的抵押权人撤回执行也并不影响租赁权的涤除。另外，租赁权涤除裁定的异议并无停止执行的效果。根据我国《执行法草案》第87条的规定，执行行为异议审查和复议期间，不停止实施该执行行为。当事人或利害关系人在执行程序终结前声明了租赁权涤除的异议，一旦执行法院裁定异议有理由而撤销涤除裁定，或者经过向上级法院复议而撤销涤除裁定，这种声明异议就会产生遮断效力。

2．租赁权涤除的效力

租赁权的涤除裁定经过确定后，在理论上具有四个方面的效力。

其一， 在出租人与承租人之间，租赁权因为影响抵押权的实现而遭受执行法院的涤除，承租人的占有在实体法上会变成无权占有。但是，租赁合同在出租人与承租人之间仍旧有效，租赁关系是相对消灭，而非绝对消灭。这种效力只要求承租人不得以租赁权对抗抵押权人而已，并非对租赁合同法律关系的消灭。最高人民法院《关于抵押人未经抵押权人同意擅自出租抵押物，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的答复》已表明，“第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以在执行程序中解仅应当指出租赁合同不能对抗申请执行人”。最高人民法院《关于人民法效或解除该租赁合同的答复》也指出：“被执行人擅自处分查封物，与第交人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗行异议，申请执行法院作出解除占有的裁定，在裁定中明确指出以租赁合式涤除租赁权。

其二， 对于拍定人而言，因为租赁权经过法院涤除，拍定人能够申请执行法院对拍卖的不动产进行清点交付。清点交付又称为“点交”，即执行法院依其执行命令，解除拍定不动产上原占有人的占有，并使拍定人取得不动产占有的执行行为。其中，租赁权未被涤除的情况属于不得点交的情形。我国台湾地区在1996年“强制执行法”修改前，并未明确租赁权涤除对点交程序的影响，拍定人仍需通过另行诉讼的方式取得执行名义，才能声请强制执行点交。根据“修法”后增订的第99条第2项的规定，第三人对其在查封前无权占有不争执或其占有为前条第2项但书之情形者，执行法院应解除其占有，点交于拍定人。因此，租赁权被涤除后，承租人将会失去占有不动产的正当权源，法院应当解除这种占有，点交于拍定人。至于执行法院的点交命令的性质问题，有认为属于执行处分，从属于拍卖程序；也有认为属于执行名义，独立于拍卖程序，这也是我国台湾地区学界的通说。但实务则采取执行处分说，只允许对此提出异议，不允许提起债务人异议之诉或第三人异议之诉。

其三， 对于已经备案的租赁权而言，租赁权的涤除也具有一定的法律效力。我国对房屋租赁、土地租赁和其他不动产租赁实行“租赁合同登记备案”制度。租赁权经过法院涤除后，对于已登记备案的租赁权，执行法院应依职权通知备案登记机构涂销备案的登记。但是，这种效力，因为我国租赁合同备案登记制度本身缺乏活力与强制力，一直受到忽视。未来，无论是如我国台湾地区采取“租赁公证”还是如我国居住权一样采取“不动产登记”，这种效力都将更为重要，能够与其他公示手段相呼应。

其四， 对于不动产上的优先购买权而言，租赁权的涤除不影响承租人优先购买的效力。承租人在不动产执行中依法具有优先购买权，这是法律所创设的权利，执行法院不得限制。虽有学者主张，租赁权经过涤除后，不动产占有人已不再是承租人，并无优先购买权。但是，执行法院涤除租赁权的执行行为效力有限，执行法院本身并无实体审查权，无法确定实体法上的效力；若当事人或利害关系人对该实体法关系有争议，需要另行诉讼解决。司法拍卖去除的只是租赁的对抗效力，这对承租人的优先购买权并无阻碍。因此，本文认为，即使租赁权被涤除了，也不影响承租人的优先购买权，承租人在不动产执行中仍具有优先购买权且需受到保障。

此外，应当认识到，租赁权涤除并非等同于租赁合同的终止。法院在不动产执行中对租赁权的涤除只是将租赁权的对抗效力予以消除，而非完全否认租赁合同的效力。承租人与出租人之间的租赁合同仍在二者之间有效，承租人仍可因为合同无法履行而请求损害赔偿。因此，租赁权与租赁关系应当分别对待，前者围绕买卖不破租赁原则展开，后者仍旧是债权合同。在此情况下，租赁权涤除的效力根据不同主体而有区别：抵押权人可以无负担地进行不动产的变价，拍定人可以获得完整的不动产所有权，承租人的租赁权虽被涤除但不影响其基于租赁合同的违约损害赔偿请求权。

3．租赁权涤除的要件

我国实务界认为，租赁权涤除存在四个要件：前提要件是租赁权有效，时间要件是租赁权是在抵押之后成立的，实质要件是租赁权影响抵押权的实现，启动要件则是以抵押权人申请为原则、法院依职权启动为例外。对此，我国台湾地区学者吴光陆认为，租赁权涤除存在六个要件： 一是 租赁关系必须成立在抵押权设定之后， 二是 租赁权现在仍有效， 三是 租赁关系必须对抵押权有影响， 四是 涤除必须由抵押权人申请， 五是 涤除是由执行法院以执行处上分的方式进行， 六是 涤除必须在拍定前除去。另外，我国还有学者认为，租赁权涤除的要件其实只有两个： 第一个 是时间要件，租赁合同在抵押权设立之后生效； 第二个 是实质要件，租赁权的存在影响不动产执行，至于启动要件、前提要件则并无规定的必要。

其实，租赁权的涤除要件仅有两个。 一是 前提要件，租赁权涤除的前提是不动产上的租赁权已经生效，并且在时间上需要设立在抵押权之前。在不动产租赁中，债权关系的成立不以登记备案为生效要件已是我国学界的通说。租赁合同的生效是租赁权产生的前提，但租赁权产生的时点是否与租赁合同生效一致则有争论。合同成立说认为，租赁权成立与否的时点与合同成立时点相一致；合同登记说认为，租赁权的产生需以登记的时点为准，登记之日为租赁权成立之时；承租人占有说认为，承租人实现占有的时点是租赁权成立的时点，以发挥占有在租赁权物权化的公示作用。目前，我国学界通说认为，承租人占有时点是租赁权设立的时点依据，但对于究竟是单轨制还是双轨制仍存在争议。单轨制标准说认为，租赁权的设立必须以承租人占有租赁物为基础，否则租赁关系不具有优先于抵押权等物权的合理性；双轨制标准说认为，采取占有兼登记的方式判断租赁权设立的时点，占有是第一顺位，登记是第二顺位，以此确定租赁权的设立时点。无论如何，至少租赁权需要以承租人占有的时点作为设立标准，是我国学界的共识。登记具有一定的公示效用，但我国对租赁权采取备案登记制，并非严格的租赁权登记公示制，这种备案登记并无对抗第三人的效力。双轨制也与我国法律规范不相契合。正如，此前上海市高级人民法院倾向于登记的租赁合同才有对抗第三人的效力；但后来又对此进行修正，要求以租赁权设立时间先后为基础。

二是 租赁权的存在影响不动产执行，是租赁权涤除的实质要件。对此，实务认为，结合我国司法解释中关于拍卖变卖前需要先行评估的原则，在不动产执行的评估程序中即可判断租赁权是否会对抵押权的实现造成影响。也有学者认为，是否存在影响应以第一次拍卖是否流拍为标准，若不动产第一次未被拍定，则有影响。或认为，有无影响应以第一次带租拍卖的结果来认定，若价格过低或无人应买，则有影响，法院需要在第二次拍卖时除去租赁权。另外，实务中还有观点认为，应参考瑞士的“双重报价法”，第一次负担租赁权拍卖，若价金满足债权清偿，则无影响；若无法满足债权，则进行第二次不负租赁权的拍卖，价金多于第一次报价或能够满足债权，则有影响；若第二次价金仍少于第一次或仍无法满足清偿，则无影响。综合上述见解，实务界有法官主张，应当先进行评估确定是否有影响，有影响则直接涤除租赁权；评估认为无影响的情况下，只要第一次带租拍卖无法清偿优先的受偿权及拍卖费用，就存在影响，第二次拍卖前需要涤除租赁权。这种观点将评估机制与拍卖机制相结合进行租赁权是否影响抵押权实现的认定，更为合理与可采。

4．租赁权涤除的启动

在租赁权涤除程序中，最大的争议就是法院能否依职权涤除租赁权，或者是否只能依申请涤除租赁权。 一种观点认为， 在租赁权妨碍抵押权实现时，抵押权人可申请涤除但法院也可依职权涤除。 另一种观点认为， 租赁权被涤除的原因是租赁权影响抵押权的实现，依当事人进行主义与意思自治原则，必须由抵押权人申请才能涤除租赁权。对此，我国实务界认为，法院应当具有依职权涤除租赁权的权力。原因有二：第一，是否涤除可能还影响到普通债权人的利益，并非仅仅影响到抵押权人的利益；第二，为了打击恶意签订租赁合同以对抗执行的行为，法院应当依职权涤除违法设立的租赁权。

其实，对于已有查封的情形，法院具有依职权涤除的效力。因为查封具有更强的公示效力，承租人在查封后设立的租赁权，法院可以依职权进行涤除。在其他情况下，法院应当依抵押权人的申请启动涤除程序。在抵立之初的情形，其法理基础即为抵押权的处分原则。涤除租赁权也应由抵押权人依申请进行，虚假租赁的问题可依违反诚信原则或妨碍执行等方式进行排除占有，虚假租赁与租赁权涤除本身并无直接关联。同时，普通债权人的债权实现，并非优先于租赁权的内容，为了保护这种普通债权而涤除租赁权，并无法律上的依据。本质上，租赁权的涤除并不涉及公共利益，法院无须依职权启动，由抵押权人享有程序的启动权是更合理的选择。

5．租赁权涤除的救济

涤除租赁权的审查主体是执行法院，并非审判法院。作为一种执行裁定，涤除裁定也无既判力。对此，有学者指出，涤除租赁权涉及实体内容的判断，而执行法院只能进行形式审查，存在一定的割裂感；但是，抵押权人通过诉讼方式涤除租赁权会导致执行的延滞，所以，只能由执行法院对这种实体性争议进行形式审查。基于此，在法院对抵押权人申请的审查中，审查密度低于诉讼程序，以确保执行程序的效率。这些影响着法律对相关利益主体救济渠道的设计。

在承租人不服涤除裁定时，承租人能否寻求权利异议的救济方式而提起执行异议之诉向来存在争议。 一方面， 有观点反对提起执行异议之诉。我国台湾地区学界认为，涤除属于公法上强制处分的执行方法，并通过裁定的方式为之，为了维护拍卖的安定性，不得提起执行异议之诉。我国台湾地区的实务也认为，对于租赁权涤除与否不服者，应向执行法院提出异议，不得直接提起抗告。我国大陆地区也有实体法学者认为，承租人对法院涤除裁定不服的，可以通过异议-复议的方式进行救济，而非通过提起诉讼的方式寻求救济。同时，浙江高院办公室印发的《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）也表明，浙江高院倾向于将涤除租赁权作为执行行为，要求当事人以异议-复议的方式寻求救济。 另一方面， 有观点赞成提起执行异议之诉。涤除租赁权属于侵害案外人实体权利的情形，属于实体异议，对异议裁定不服的当事人可以提出执行异议之诉，以增强当事人的程序保障。或认为，承租人对涤除租赁权的异议兼有对执行行为与执行标的两方面的异议；承租人所提出之执行异议的请求权基础是租赁权，异议目的是排除对执行标的的执行，这属于“案外人实体异议”，承租人可提起“案外人异议之诉”。这些观点的立论基础是，承租人提出的案外人异议是基于实体权利提出的，以此排除法院对标的物的执行，自有适用执行异议之诉的余地。目前，我国实务允许提起执行异议之诉，执行审查程序与异议之诉程序两种救济途径是并存的。

本文认为，承租人只能提出执行异议。承租人提出异议固然是为了维护自己合法的实体权利，阻止不动产的交付占有。但是，承租人并非对执行标的的所有权有争议，而是对法院执行处分行为有争议，认为裁定涤除式，不宜赋予承租人提起执行异议之诉的权利。况且，执行程序尤为重视效率，若贸然允许承租人提起异议之诉，无疑会阻碍与延滞法院的执行意需要优先考虑，我国需要确保拍定人原始取得拍卖物的所有权。适当限制执行异议之诉能遏制承租人的起诉，并使拍定人更乐于参与不动产拍卖，有利于提升竞买人的积极性与抵押权的实现。无论是从执行安定性还是执行效率的角度，法院都不宜赋予承租人提起执行异议之诉的机会。承租人若存在另外的争议，则应另行起诉，而非在执行程序中提起执行异议之诉。尤其是在租赁权涤除的场景下，该场景本就是买卖不破租赁原则的例外，不宜再过分倾向于承租人的利益保障，而需要更为重视拍定人、抵押权人的利益。

并且，否定执行异议之诉也体现了强制执行形式化原则的制度效应。基于执行形式化原则，执行程序中的责任财产认定也是采取形式化的要求，执行机关仅依执行标的的外观进行权属推论。基于实体法上权利公示的效力与程序法上效率价值的追求，执行机关对责任财产的权属认定只能采取外观主义方式判断。在执行实施过程中，执行法官可能面临复杂的权利纠纷及利益冲突，但执行法官仍不可对其中的实体法问题进行审查，而是需要继续采取形式审查的方式对执行异议予以判断。故而，承租人对租赁权涤除的异议也需要采取形式审查的方式进行，执行法院不宜进行实体性审查与救济。承租人的异议需要被限定在形式化审查的范围内，以避免造成审执不分或以审代执的情况。尤其是，承租人的租赁权能否对抗抵押权，本质上属于实体法效力之争，必须对相关要件事实与法律适用进行然局性判断才能确定，这种程序保障要求无法在执行程序中得到满足。立足于强制执行形式化要求，否定承租人提出针对实体性争议的执行异议之诉，无疑是更具正当性的一种法政策选择，也有利于推动我国的审执分离改革。

四、结语