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新《公司法》对国资私募基金管理人和国资私募基金的影响

基小律  · 公众号  ·  · 2024-10-06 07:30

正文


基小律说:


新《公司法》增设“国家出资公司的特别规定”专章,拓宽了公司法对国资公司的规制范围,此外,新《公司法》对公司资本制度、企业组织机构、董监高以及股权退出等内容作出的修订,亦将对国资私募基金管理人和国资私募基金产生重要影响。

本文首发于2024年4月4日,好文建议多次阅读!
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周蒙俊、陈静 | 作者

国浩律师事务所 | 来源

目录

、明确国资私募基金管理人中党组织的领导作用
二、国家出资公司专章对国资私募基金管理人和国资私募基金的适用
三、缴付出资制度变化对国资私募基金管理人和国资私募基金的影响
四、股东失权和加速到期制度对国资私募基金管理人和国资私募基金的影响
五、国有独资的私募基金管理人和私募基金监管体系优化,监管职权下移
六、国资私募基金管理人的双重内部控制和风险控制要求
七、夯实董监高责任,促使国资私募基金管理人和国资私募基金委派董监高规范履职
八、国资私募基金的退出保障有所加强
九、小结

在既往监管体系下,国资私募基金管理人和国资私募基金同时面临着公司治理、国资监管和私募基金监管三套体系,多方监管,三管齐下。国资私募基金管理人和国资私募基金在经历2023年私募基金监管革新大年之后,又在2024年迎来最高层级《中华人民共和国公司法(2023修订)》(以下简称“新《公司法》”)的全新修订。

新《公司法》增设“国家出资公司的特别规定”专章,拓宽了公司法对国资公司的规制范围,此外,新《公司法》对公司资本制度、企业组织机构、董监高以及股权退出等内容作出的修订,亦将对国资私募基金管理人和国资私募基金产生重要影响。




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明确国资私募基金管理人中党组织的领导作用

习近平总书记强调,坚持党对国有企业的领导是重大政治原则,必须一以贯之。《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(2015年8月24日)、《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(国办发〔2017〕36号)、《国有企业改革深化提升行动方案(2023—2025年)》、《国有企业公司章程制定管理办法》等中央历次出台的政策法规也均将党对国有企业的领导置于首位。实践中,国有企业章程中已基本确立“三重一大”等重大问题的党组织前置审批决策程序。

新《公司法》在法律层面,延续了此前出台的政策法规中关于国有企业中公司党组织的领导核心和政治核心作用的规定,在现行《公司法》第十九条“在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件”的基础上,新增第一百七十条规定,即“国家出资公司中中国共产党的组织,按照中国共产党章程的规定发挥领导作用,研究讨论公司重大经营管理事项,支持公司的组织机构依法行使职权。”国资私募基金管理人中党组织的领导作用得到了进一步强化和提升。尤其需要注意的是,新《公司法》所突出的党组织作用一般要求公司内部以党的集体形式进行决策,而应尽量排除个人意志。此外,党组织的作用更多体现在对公司重大经营管理事项的政治性判断和合规性判断。经党组织研究决策后,国有私募基金管理人最终的经营决策权仍应在股东会、董事会或经理层予以落实。国有私募基金管理人董事和高级管理人员的职责亦不因党组织的领导作用而免除或削弱。




2


国家出资公司专章对国资私募基金管理人和国资私募基金的适用

新《公司法》在《中华人民共和国公司法(2018修订)》(以下简称“现行《公司法》”)关于“国有独资公司”专节的基础上,增设“国家出资公司的特别规定”专章。其中需注意的是,新《公司法》第一百六十八条规定“本法所称国家出资公司,是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司,包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。”即新《公司法》在现行《公司法》仅规制“国有独资公司”基础上,扩充了国有控股企业,回应了实践中关于国有控股公司是否适用公司法中“国有独资”特别规定的争议,充分保障近些年国企混合所有制改革的宝贵成果。

基于此,对于国有的私募基金管理人和私募基金,应首先判断其是否属于新《公司法》项下的国家出资公司,进而辨别其对“国家出资公司的特别规定”专章的适用问题。概而言之,新《公司法》予以专章规定的国家出资公司仅指国家出资的一级国有公司;因此,就非一级的国资私募基金管理人和国资私募基金,无论其最终为国有独资、国有全资、国有控股或国有参股,原则上均不适用“国家出资公司的特别规定”专章。实践中,国家直接出资的私募基金管理人相对常见,而国资私募基金囿于出资主体等方面的限制,通常并非一级国有公司范畴。

此外,就归属于一级国有公司的国资私募基金管理人和国资私募基金,除关于组织机构的特别规定外,其他方面仍须与一般公司相同平等适用新《公司法》的规定。




3


缴付出资制度变化对国资私募基金管理人和国资私募基金的影响

新《公司法》在法定资本制和认缴资本制两种截然不同的规则之间,折中规定“五年内缴足”,确立了注册资本限期实缴制度,并新增及优化了设立时的股东出资连带责任制度、股权转让后的股东出资连带责任制度,加强了对股东出资义务的规范,具体规则如下:

诚如前文所述,就国资私募基金管理人和国资私募基金而言,无论其是否纳入“国家出资公司的特别规定”专章规制,均须遵守前述新《公司法》项下的新增或调整的缴付出资规则。

尤其需要注意的是,新《公司法》确立的注册资本限期实缴制度对存续公司亦追溯适用。即如存续公司存在股东已认缴而未实缴的出资,需要在国务院规定的期限内予以调整。于本文起草时,国务院已就《关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定》向社会征求意见,其规定的过渡期为2024年7月1日至2027年6月30日。公司出资期限超过公司法规定期限的,应当在过渡期内进行调整。我们理解,在已设立的国资私募基金中,一次性认缴出资且分期实缴出资的情况较普遍存在,且部分国资私募基金管理人亦处于认缴未实缴的状态(尤其是为管理保险资金等需要而须满足特定金额的注册资本要求的)。该等国资私募基金管理人和国资私募基金均应密切关注过渡期的最终落实情况,并做好进一步实缴出资或减资的规划。

此外,对于国有资本参股的国资私募基金管理人和国资私募基金(以下简称“国资股东”),根据《国有企业参股管理暂行办法》第十二条规定,“国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业,不得对其他股东出资提供垫资……”新《公司法》新增的“设立时的出资连带责任制度”“未出资/瑕疵出资股权转让的出资责任制度”将与前述规则在一定程度上产生冲突,国资股东在合作设立基金及PE/VC投资中,需重点关注国资股东可能存在的垫资风险:

1、根据新《公司法》“设立时的出资连带责任制度”的规定,在国资股东作为有限责任公司设立时股东的情况下,如公司设立时的其他股东未按照公司章程规定实际缴纳出资,国资股东与该等股东在出资不足的范围内承担连带责任,这将导致国资股东承担发起人的出资连带责任,可能被视为对其他股东出资的垫资,违反《国有企业参股管理暂行办法》的规定。

2、根据新《公司法》“未出资/瑕疵出资股权转让的出资责任制度”的规定,其一,在国资股东作为股权转让方,转让已认缴出资但未届出资期限的股权时,如受让方未按期足额缴纳出资,国资股东需对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。其二,如国资股东作为股权受让方,如转让方未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权,除非国资股东能够证明其不知道且不应当知道存在上述情形,否则国资股东需与转让方在其出资不足的范围内承担连带责任。前述两种情形均将导致国资股东对股权交易相对方的出资责任承担补充责任或连带责任,并可能被视为对其他股东出资的垫资,从而违反《国有企业参股管理暂行办法》的规定。

基于上述,建议国资私募基金管理人在合作设立基金,以及国资私募基金在股权转让过程中,一方面应审慎调查合作方资格资质和信誉,选择经营管理水平高、资质信誉好的合作对象,另一方面应将合作方的实缴出资义务作为交割前提条件,并设置相应的违约责任和增信措施(例如增加其他投资人出资不足时的单方退出权、设置保证金账户等)。对于其他股东未按约定缴纳出资的,国有企业应当及时采取有效防范措施,避免为其他股东承担补充责任或连带责任。




4


股东失权和加速到期制度对国资私募基金管理人和国资私募基金的影响

新《公司法》在注册资本限期5年实缴的基础上首次确立了非破产情形下的“股东认缴出资的加速到期制度”,完全突破了现行《公司法》及相关规则确立的股东期限利益保护原则,旨在维护交易安全;此外新《公司法》新增“股东欠缴出资的失权制度”将有效提高投融资效率。股东失权和加速到期制度具体规则如下:

新《公司法》上述“股东认缴出资的加速到期制度”“股东欠缴出资的失权制度”将会对国资私募基金管理人和国资私募基金中国资股东的出资期限规定造成一定实施障碍。《国有企业参股管理暂行办法》第十二条规定,“国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业……不得先于其他股东缴纳出资,另有规定的除外。”国资股东不得先于其他股东缴纳出资之规定,一般认为,既不得在公司章程中约定国资股东的出资期限早于其他股东,亦不得由国资股东就同一期出资先行履行缴纳义务。

1、根据新《公司法》“股东认缴出资的加速到期制度”的规定,公司不能清偿到期债务的,公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。新《公司法》该规定首次明确了有限责任公司非破产情形下的股东出资义务加速到期制度。但须注意的是,就新《公司法》项下有权要求股东提前缴纳出资的两类主体,并未限制其行权对象必须为公司全体股东。因此,如公司或已到期债权的债权人选择国资股东要求其提前缴纳出资,将可能导致国资股东被动先于其他股东缴纳出资而违反《国有企业参股管理暂行办法》的规定。

2、根据新《公司法》“股东欠缴出资的失权制度”的规定,股东超过公司章程规定的出资日期(含宽限期)缴纳出资,该股东将丧失其未缴纳出资的股权,且该部分股权六个月内未转让或者注销的,由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。此外,新《公司法》第四十九条第三款亦进一步规定了股东未按期足额缴纳出资时对公司的赔偿责任。因此,在法定或约定的出资期限届满后,如其他股东仍未出资,国资股东可能不得不先于其他股东缴纳出资,导致违反《国有企业参股管理暂行办法》的规定。

基于上述,建议国资私募基金管理人在发起设立基金,以及国资私募基金在股权转让过程中,应加强对国有资本参股公司的经营管理决策权和监管权,避免合资公司因经营不善发生大额债务无法清偿,导致股东认缴出资加速到期。同时国资股东可以考虑在交易文件中对国资股东失权制度的适用作出明确限制,解决国资股东在维持最后出资与失权之间的选择困境。




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国有独资的私募基金管理人和私募基金监管体系优化,监管职权下移

从新《公司法》“国家出资公司的特别规定”专章的特别规定内容来看,国有独资公司监管体系优化,监管职权下移是最大的亮点。新《公司法》在强化国有独资公司出资人职责的同时,扩大了董事会的职权范围,使董事会成为国有独资公司治理机构中的核心层级。

国有独资公司优化监管体系,整体下移监管职权的相关规定已散见于以往中央发布的各项国有企业改革的监管政策文件中,新《公司法》总结了国有企业治理改革成果,将其中部分内容予以提炼并正式写入法律。新《公司法》对国有独资的国资私募基金管理人和国资私募基金的法人治理具体体现在两个方面:

1、现行《公司法》的国有独资公司重大事项政府审批下移为由履行出资人职责机构决策,删除了“重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准”的规定,并将国有独资公司章程制定权“由国有资产监督管理机构制定或批准”修改为“履行出资人职责的机构制定”,充分发挥履行出资人职责机构的重大事项自主决策权。该项修订是国企改革中“理顺出资人职责、转变监管方式、以管资本为主改革国有资本授权经营体制”的重要体现。对于国资私募基金管理人和国资私募基金而言,因部分原属国有资产监督管理机构职权事项下移,其运营管理的效率和灵活性预计将大幅提升,无疑有利于国资私募基金管理人和国资私募基金在行业中竞争能力的提升。

2、在强化出资人职责的同时,新《公司法》扩大董事会的职权范围。一方面,基于董事会、董事长、副董事长对履行出资人职责的机构负责的原则,增加了董事会的职权范围,例如将决定公司的经营计划和投资方案的权利由股东会调整为董事会,增加履行出资人职责的机构授权董事会发行公司债券权利的规定;另一方面,进一步推动国有独资公司将原监事会的职能转移至董事会中的审计委员会,明确国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的,不设监事会或者监事。新《公司法》的这一改动是国企改革中深化权力运行和监督机制、建立现代企业制度的重要成果。对于国资私募基金管理人和国资私募基金而言,董事会职权范围的扩大亦是另一项利好。事实上,以董事会为中心的治理架构意味着更加自治和高效的公司运作机制,与私募基金行业专业优先、效率优先的特质不谋而合。

此外,新《公司法》优化了国有独资公司的董事会组成结构,规定国有独资公司的董事会中应当有过半数的外部董事,并应当有公司职工代表。国有企业设立外部董事的具体规定较早见于《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(国办发〔2017〕36号)[i],其中已对外部董事的选任程序进行了明确规定。该制度主要是为了解决部分国有企业中董事会形同虚设,未能发挥应有作用的问题。需要注意的是,国有独资的私募基金可能并无内部职工,其董事会中职工代表的落实将存在一定的难度。国有独资的私募基金选择放弃董事会而单设1至2名董事似将成为优选。
[i] 《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(国办发〔2017〕36号)“二、规范主体权责”规定,“2.优化董事会组成结构。……国有独资公司的董事对出资人机构负责,接受出资人机构指导,其中外部董事人选由出资人机构商有关部门提名,并按照法定程序任命。国有全资公司、国有控股企业的董事由相关股东依据股权份额推荐派出,由股东会选举或更换,国有股东派出的董事要积极维护国有资本权益;国有全资公司的外部董事人选由控股股东商其他股东推荐,由股东会选举或更换;国有控股企业应有一定比例的外部董事,由股东会选举或更换。”




6


国有独资的私募基金管理人和私募基金监管体系优化,监管职权下移

新《公司法》第一百七十七条规定“国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度,加强内部合规管理。”该条对近年来国家出资企业开展的合规建设在法律规范层面予以确认,但该项规定仅为原则性规定,实践中,国有公司应当根据《中央企业合规管理办法》等系列指导意见和规则,完善公司合规管控框架与制度体系,制定并完善具体的内控制度,提高国有企业的风险控制能力,有效预防和化解各项经营风险。

此外,国资私募基金管理人还须根据《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金管理人内部控制指引》等法律法规和行业规定建立健全其作为行业机构的内部控制、风险控制和合规管理等制度。落实在具体制度层面,一般应包括运营风险控制、信息披露、机构内部交易记录、关联交易管理、防范内幕交易及利益输送、业务隔离和从业人员买卖证券申报等制度,以及私募基金宣传推介及募集、合格投资者适当性、保障资金安全、投资业务控制、公平交易、外包控制等制度。

由此可见,国资私募基金管理人面临作为国有公司和私募基金管理机构的双重内部控制和风险控制要求,且两者监管目的和监管要求迥然不同,故而应在相关制度建立上做进一步的调和及统一。




7


夯实董监高责任,促使国资私募基金管理人和国资私募基金委派董监高规范履职

新《公司法》在优化公司组织机构设置、赋予公司经营管理者更多自主权的同时,也强化了公司董监高在运营管理中的各项责任,特别是压实了董事的职责,新增了对执行职务损害的赔偿责任、实缴资本充实责任等责任,对国资私募基金管理人和国资私募基金委派的董监高任职存在较大影响。

1、当前,国资私募基金管理人和国资私募基金的董监高在对外投资或合作的企业中担任董监高的现象较为普遍。根据《国有企业参股管理暂行办法》第八条规定,国有企业达到一定持股比例的参股投资,原则上应当享有提名董事的权利。根据《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(国办发〔2017〕36号),国有全资公司、国有控股企业的董事由相关股东依据股权份额推荐派出,并由股东会选举或更换,国有股东派出的董事应当积极维护国有资本权益。因此,国有股东派出的董事和国有独资公司董事均应对履行国家出资人职责的机构负责,即对国有资产负责。基于此,我们理解应当对新《公司法》第一百七十五条规定的国有独资公司董事、高级管理人员的兼职限制做扩大解释,将其扩大适用于国有全资公司和国有控股企业,以及国有参股企业。

2、新《公司法》增加董监高实缴资本充实责任是其压实董监高责任的最重要体现。资本充实是股东的基本义务,股东应当按期足额缴纳认缴出资,不得抽逃出资,不得违反约定减少注册资本。本次新《公司法》压实了公司管理层的资本充实责任,甚至对公司的董事(董事会)、监事、高管苛以过错责任原则下的连带责任。因此,国资私募基金管理人和国资私募基金的董监高应充分发挥国有资产一线监督人的角色,密切关注国有参股企业的实缴资本情况,及时履行资本实缴监督和催缴义务。

3、新《公司法》加重董监高责任是在保护债权人和小股东利益,以及董监高职能缺位的背景下催生出的。新《公司法》在压实董监高责任的同时,也规定了公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险,这也是平衡小股东利益、债权人利益和董监高责任的无奈之策。

总而言之,在新《公司法》正式颁布实施后,董监高的责任和风险将大大增加。就国资私募基金管理人和国资私募基金委派的董监高而言,受限于其同时作为国资机构员工和被投企业董监高的身份,其个人风险无疑将更为突出。对此,建议(1)国资私募基金管理人和国资私募基金在对外投资时应明确约定其委派董监高的职责范围;(2)与被投企业或其他股东达成国资董监高的受偿条款;以及(3)在必要的情况下推动被投企业为国资董监高做好责任保险的投保。




8


国资私募基金的退出保障有所加强

新《公司法》对股东的股权转让和减少注册资本的相关制度进行了修订,这将对国资私募基金的退出提供更加有力的制度保障。

1、《国有企业参股管理暂行办法》第二十四条规定,“除战略性持有或培育期的参股股权外,国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权,退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。”国资私募基金是股权投资行业的重要参与者,在国家对维持国有资本保值增值的强监管以及私募基金退出难的双重影响下,新《公司法》删除股权转让内部同意流程,在交易文件无特别约定的情况下,国资私募基金只要和市场意向方达成合意即可处置股权,而不再受限于其他股东是否同意,简化了国资私募基金以股权转让方式退出的流程。

2、在投融资领域,定向利润分配和定向减资是股东实现退出的有效机制,但在以往的法律法规中定向利润分配和定向减资并无明确的请求权基础。新《公司法》新增定向利润分配和定向减资的规定,原则上公司分配利润或减资应当按照股东出资或者持有股份的比例实施,但可通过股东合意方式予以调整或排除。即对于国资私募基金而言,除通过转让被投企业股权方式实现退出外,通过特定情形下的特殊约定取得被投企业的定向利润分配和定向减资也可以成为一项有效的退出渠道。尤其是在部分基金与被投企业进行对赌的股权投资项目中,受限于《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)确立的与公司对赌的可执行性判断规则(请求公司承担金钱补偿义务须公司分配利润,请求公司回购股权须公司完成减资程序),新《公司法》项下的定向利润分配和定向减资规则无疑提供了有力的法律保障和更多的处理空间。




9


小结

新《公司法》本次修订亮点颇多,对国资私募基金管理人和国资私募基金在“一般企业治理”和“国资监管”体系层面将会产生重要影响。国资私募基金管理人和国资私募基金不仅要遵守新《公司法》关于公司制度的一般规定,更要遵守新《公司法》中国资管理的特别规定,在新《公司法》正式实施之际,国资私募基金管理人和国资私募基金应及时关注新《公司法》在投融资领域对其带来的重要影响,进而调整内部组织机制,健全风险控制制度,及时采取适当措施,有效防范交易风险。


注释:

[1] 《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(国办发〔2017〕36号)“二、规范主体权责”规定,“2.优化董事会组成结构。……国有独资公司的董事对出资人机构负责,接受出资人机构指导,其中外部董事人选由出资人机构商有关部门提名,并按照法定程序任命。国有全资公司、国有控股企业的董事由相关股东依据股权份额推荐派出,由股东会选举或更换,国有股东派出的董事要积极维护国有资本权益;国有全资公司的外部董事人选由控股股东商其他股东推荐,由股东会选举或更换;国有控股企业应有一定比例的外部董事,由股东会选举或更换。”


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