法信码 | 行政指导行为是否具有可诉性

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不具有强制力的行政指导行为

1.《中华人民共和国行政诉讼法》（2014修正）

第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

2.《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）

第一条　公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；

（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

（四）不具有强制力的行政指导行为；

（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

1.行政指导行为不属行政诉讼受案范围——王星火诉深圳市市场监督管理局行政指导行为纠纷案

本案要旨：行政机关在其管辖事务的范围内，对于特定的相对人，采用具体的示范、建议、劝告、鼓励等非强制性方式实施的行政指导行为，由于相对人没有服从的义务，行政主体和行政相对人之间不产生法定的权利义务关系，相对人可自愿接受或拒绝，因而这类行为不属于行政诉讼受案范围，法院应依法裁定驳回原告的起诉。

案号：（2011）深福法行初字第497号

审理法院：广东省深圳市福田区人民法院

案例来源：《人民司法（案例）》2012年第6期

2.不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼受案范围——刘易云等不服新化县上梅镇人民政府其他行政行为案

本案要旨：行政机关在问题请示报告中作出的批示仅仅是一个咨询性的答复，不具备具体行政行为所应具备的确定力、拘束力、执行力。该批示作为不具有强制力的行政指导行为，是否按该批示办选择权在请示者手中。不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。

审理法院：湖南省娄底市中级人民法院

案例来源：《人民法院案例选》

3.行政相对人可以对有实际拘束力的行政指导提起行政诉讼——江苏省江阴市川江酒业有限公司诉江苏省无锡市江阴质量技术监督局办理生产许可证纠纷案

本案要旨：质量检验机关有权告知行政相对人依法办理产品生产许可证，该告知行为属于行政指导。行政指导行为对行政相对人产生实际拘束力时，行政相对人可以提起行政诉讼。

案号：（2010）锡行终字第0072号

审理法院：江苏省无锡市中级人民法院

案例来源：《人民司法（案例）》2011年第8期

1.行政指导行为的概念和特征

行政指导行为，是具有行政职能的机关或者组织在行政管理活动中，对公民、法人或者其他组织实施的带有咨询、提示、建议或倡导性质的行为。行政指导行为具有以下主要特征：①行政指导应当是一种良性的咨询、提示、建议或倡导。所谓良性，即这种咨询、提示、建议或倡导应当是在合法的前提下，出于维护国家利益、公共利益和公民合法权益的目的，对于国家、公众、公民具有积极意义。否则，就是一种恶意的误导。②是不具有强制性和执行力的行为。不具有当事人必须履行的法律效果。如果名义上是一种行政指导行为，实际上具有强制力或者要求当事人必须为一定行为或不为一定行为，或者如果不按此办理就可以强制执行，则不属于行政指导行为，而是一种可诉的行政强制措施。③是不直接产生法律后果的行为。行政指导行为对于被指导者没有直接的法律效力，实施行政指导行为的机关或者组织与被指导者之间不形成具有权利义务内容的法律关系。④行政指导行为作用的发挥或目的的实现，取决于被指导者的自愿接受和实行。正是由于行政指导行为的这些特征，当事人对行政指导行为不服，没有必要通过行政诉讼的途径来解决。

（摘自《解读最高人民法院司法解释、指导性案例（行政·国家赔偿卷）》江必新主编，人民法院出版社2016年4月出版）

2.行政指导行为不属于人民法院受案范围

行政指导在社会生活中广泛存在，其显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。由于其实施通过说明、教育、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段推行，不同于行政机关的一般行为方式，相对人可自愿表示接受或拒绝，因而这类行为从行政诉讼受案范围内予以排除。《若干解释》规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院受案范围。“不具有强制力的行政指导行为”并不意味着还有一类具有强制力的行政指导，这是考虑到司法实践中有些法官对行政指导的特点还不是很清楚，“不具有强制力”是修饰语，并非限定语。如果某一行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为了，当事人对这种行为不服，仍然可以向人民法院提起行政诉讼。

（摘自《最高人民法院司法观点集成（第二版）行政及国家赔偿卷①》，刘德权主编，人民法院出版社，2014年7月出版）

3.行政指导的五种可诉类型

最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释将“不具有强制力的行政指导行为”排除出行政诉讼受案范围，这实际上是将我国实践中的行政指导划分为两类：一是纯粹理论上所认同的行政指导；二是以行政指导面目出现，实质上已变异为以强制力推行的行政命令。但上述解释限定的范围过窄，不利于监督和规范行政指导，不能全方位地保护相对人的合法权益，也不利于行政诉讼制度的完善。因此，应对行政指导进行类型化处理，适当扩大行政指导的受案范围。笔者认为，目前，能进入司法领域的行政指导有以下五类：

（1）被异化的行政指导。这类所谓的“指导”其实是行政主体以行政指导为名，行其他行政行为之实，如对不接受指导者给予不利处分、施加压力从而使相对人产生心理压力被迫接受。再如公布已为行政指导或不服从行政指导的事实，前者意在寻求舆论的关心和支持，以求顺利实现行政目的，后者目的在于唤起舆论对不服从行政指导的相对方的责难，进而发展成所谓的“人民审判”。在这种情况下，行政指导具有了不该有的强制力，其实际上已经成为行政主体为推卸责任、逃避诉讼而实施的其他行政行为，相对人的合法权益一旦受到损害，完全可以按照行政诉讼法的规定提起行政诉讼。

（2）不诚信的行政指导。行政主体在实施行政指导行为时往往会给相对人作出利益上的承诺，让相对人产生一定的信任，但当相对人接受行政指导后，行政主体却改变了行政指导内容或拒绝兑现相关承诺，导致相对人的信赖利益或预期利益受损。行政指导是政府实施的行为，是非常严肃的事，应当要受到“合法预期”和“禁止反言”的约束。而不诚信的行政指导直接导致了行政公信力的下降，也不利于民众积极配合相关公共政策的推行，对此，相对人可以行政主体不履行法定职责为由提起诉讼。

（3）错误的行政指导。这是指行政主体在实施行政指导中，因提供的相关信息错误或决策失误而误导了被指导者，导致其合法权益受损。如当地政府通过行政指导鼓励广大农民大面积种植西瓜，由于未经充分的调查和论证导致指导错误，而农民在接受指导后发现西瓜大面积死亡或严重减产，后经咨询专家得知当地的气候土壤等自然条件根本不适合种植西瓜。虽然行政主体并不存在违法的情形，但与相对人相比，其在收集、占有和处理信息方面占有优势，且实施行政指导是其应当履行的职责，错误的行政指导应视为履职不当，对接受指导者遭受的损失应当给予一定的补偿。这样才能促使行政主体在以后的行政指导中能更加审慎，通过行政过程公开及公众参与机制，不断增强指导决策的科学性及可行性，避免行政指导的盲目性和随意性。

（4）违法的行政指导。依法行政是法治政府所须遵循的一个基本准则。行政指导作为行政主体实施行政管理的方式之一，其也应在法律、法规的规定或国家政策范围内行使，不允许其享有法外特权而不受羁束。但在现实的行政指导实践中，一方面，由于我国有关行政指导的程序性、实体性法律规范比较匮乏，且零散、不统一，导致行政主体往往借助于相关政策而规避法律；另一方面，基于行政相对人对是否接受行政指导享有选择权，行政主体往往随意而行，并不寻求其行为行使的法律依据。违法行政指导的情形主要包括指导的内容违反了法律原则与政策、超越职权指导以及行政指导中权力滥用等。对此，指导接受者可以提起行政诉讼，但如果其明知行政指导本身违法，为了自身利益仍然去实施相关行为造成自身权益损害的，应减轻行政机关的责任。

（5）行政指导不作为。在行政管理主体多元化、行政管理方式多样化的今天，行政指导并非行政机关的一时兴起的制度创新，推行行政指导具有广泛的法律依据。宪法、法律、法规、规章等各层次、各领域的法律文件都规定了行政指导的职能、职责或工作要求、工作任务，规定较多，也很分散。需要说明的是，在各层次、各领域的法律文件中，一般不直接表述为“行政指导”，而是表述为行政指导的具体操作方式。如我国就业促进法第二十四条规定：“地方各级人民政府和有关部门应当加强对失业人员从事个体经营的指导，提供政策咨询、就业培训和开业指导等服务。”该规定对相关政府机构而言是其应尽的职责，对相对人而言是其应当享有的权利，若行政主体不履行指导职责，同样会影响相对人的权益，相对人可提起行政指导不作为之诉。

（摘自《行政指导的五种可诉类型分析》，陈辉，《人民法院报》2015年4月15日第06版）