AI法律实务问题（一）：举一反三的“三”侵权了吗？人工智能时代，著作权保护的适用困境与立法前瞻

作为扎根在内容行业的文娱法律师，广告创作、脚本与剧本写作、图文设计、IP设计、短视频制作、影视创作、音乐创作等等领域都正在面临和人工智能之间的“融合”与“冲突”，一方面人工智能生成内容的便捷性无疑引发了内容行业的重大变革，另一方面人工智能生成物版权的不确定性也不断带来诸多侵权担忧和被侵权的困扰：

与此同时，团队所服务的人工智能领域科技公司客户们也在数据训练、数据准备阶段不断提出新的著作权、人格权、数据保护的问题，亟需法律建议和明晰合规边界。实务上，我们不可避免地一再面对传统著作权立法在人工智能领域所面临的挑战和适用之难并且在其中不断寻求解释空间和解决建议。AI法律实务问题系列是团队在不断解决客户问题过程中累积经验的探讨，也希望能够从实务角度带来立法前瞻性思考，更好的面对和适应AI所带来的巨大变革。无论是主动还是被动，这个时代每一个人都是AI的入局者。

根据(2023)京0491民初11279号“AI文生图”著作权案、(2024）粤0192民初113号“AI生成奥特曼图片侵权案”、(2024)苏0581民初6697号“AI设计图著作权侵权案”等判例，司法实务中已经确认了对于人工智能生成物可版权保护。但受著作权保护的人工智能生成作品，其著作权权利归属于“使用者”的认定在逻辑证成上实际受到了“前提”的限制——即现行著作权法保护体系下，生成式人工智能并非法律上承认的著作权权利实体。我国《著作权法》第11条第二款规定了创作作品的自然人是作者，换句话说，著作权法保护的“作品”只能由人类（即自然人）创造。在这个前提下，其著作权权利归属的认定与证成的争议“只得”集中于其属于人工智能的开发者还是人工智能的使用人。判例最终显示司法实务选择了和实际具有版权的人工智能生成作品关系更为密切的、解释难度也更小的“使用人”，但受挑战的地方也显而易见。

例如，在现行著作权保护体系下，排除双方约定的情况，委托创作作品，作品著作权应当归属于受托人。假设我描述几个关键词、主题、人物形象、甚至是故事梗概，委托一位写手执笔、据此创作完成一部小说，排除双方约定的情况，这个小说的著作权当属于该执笔人。

进一步的，传记作品在现行著作权保护体系里是一个创作主体与权利主体相分离的典型例，当一位执笔人以特定人物为原型以记录该特定人物为目的写就该特定人物的传记作品的，排除双方约定的情况，作品著作权则归属于该传记内容指向的特定人物。但构成传记作品的一个前提是“纪实”，纪实意味着作品建立在基本事实之上，执笔人的表达自由受当事人思考、回忆、叙述的限制，作品内容取决于该特定人物的经历、意见等等，甚至被视为该特定人物人格权利的延伸。

不难看出，以上两者著作权归属的认定区别回归于对作品创作的智力贡献的程度。既然此为评估著作权权利主体的主要依据，是否亦应当适用于目前具备堪比人类的自主学习和创造功能的人工智能？

再比如：在现行著作权保护体系下，作品当从一种形态“改编”为另一种呈现形态时，往往涉及到新的著作权产生。比如作为娱乐法律师最常接触到和内容行业最常看到的，从网文改编为网剧，或者从网剧改编为网游的情况，都必然涉及到先前作品著作权相应内容的授权和后形成新形态作品的新著作权的产生。现行法律评价不会将后者的著作权自动归于前者、由前者享有。但在人工智能生成作品中，由一种形态（少量文字指令）产生另一种形态（图片），或者从文字、图片指令生成产生另一种形态（视频），则面临截然不同的保护情况。

更进一步的，这些作为指令的少量文字（如“女孩、侧身、金头发”等），如果是单独写出，会因为过短、不具备独创性，而不受著作权保护。但当其作为指令输入，写这个文字的主体反而对生成图享有了著作权，因为“设计呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关的参数、选定哪个图片符合预期这些文字的排列、组合，所表达的意向等体现了人工智能使用者的构思与设计”[1]——这导致两种矛盾：一方面，如前所述，这些本身不具有独创性的指令文字从结果来看又具备了独创性，在逻辑上难以自洽；另一方面，这与著作权本身保护表达不保护思想的根本原则亦存在冲突。

问题的根本原因在于法律评价和实际智力贡献程度的不匹配，现有“使用者”享有人工智能生成作品著作权的认定，无法相应评价和体现人工智能对作品的智力贡献程度，同时不当扩大了对使用人的著作权保护。根据《中华人民共和国著作权法》第三条和《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条，著作权法意义上的创作是直接产生作品的行为，换言之，作品应当直接产生于作者的创作行为。这个“直接产生”的要求，也即“智力贡献程度”的要求。当人工智能根据使用者的文字指令或提示词生成相应内容，尽管使用者在生成内容的过程中起到下指令的作用，但从著作权法意义上的“创作”和“直接产生”作品的要求角度来讲，由此生成的内容难以归由使用人创作而得。

就前述创作行为和过程的类比而言，通过向人工智能输入字词指令创作图画，和A.通过画笔直接创作（该作品完全体现作者个人的智力选择与表达，作品著作权直接归属于作者）、B.通过委托他人（画家）创作(体现实际作画者的个人表达，委托人对作品的贡献处于辅助地位，作品权利归属于实际作画者)、C.通过执笔人以特定人物为原型撰写的传记作品（该作品在核心内容上依赖于特定人物的经历、意见，作品著作权归属于该传记内容指向的特定人物）三种情形相比，法律的保护机制以及归属认定应当具有程度的相适当性。

当然，从著作权的法律保护的历史进程来看，在过往，著作权法要求由自然人完成创作，排除如动物的无意识行为等等是有正当性的。但随着目前人工智能的高速发展，当生成式人工智能已显著不同于初期依赖于人类的指令和程序设计的狭义人工智能技术，人工智能已经具有自我学习能力、深度学习能力，更在快速地从人工弱智能时代向人工强智能时代进化之时，建立在前述逻辑解释之上的法律保护将不断受到挑战。

复制权可谓是是著作权的根本权利。复制行为需满足在有形载体上以一定的表现形式再现作品的要求，而司法实务上复制权侵权的成立与复制行为直接相关，要求复制内容在表达上与原作品构成相似，且不属于合理使用范围，并不取决于是否形成市场竞争关系或商业性目的。也可以说，构成复制权侵权应当至少满足两个条件：A.在有形载体上再现；B.再现的内容为同原版权作品构成实质性相似的作品。

而目前的生成式人工智能实现生成内容的效果将大体经历两个阶段，模型训练阶段和内容生成阶段。前述两阶段均指向海量的内容和数据，并不存在一一对应的关系，排除通过算法直接复现原作品，或在特定表达的核心元素上直接照搬或轻微改变原版权作品的情形，“投喂”的内容和“生成”的内容之间经过了模型自主的深度学习和消化，“训练行为”与“生成行为”在行为上具有相对独立性。

在模型训练阶段，虽然“投喂”未经授权的版权作品作为训练素材的“存储”理论上应当落入到“复制权”的规制范畴，但模型训练的过程往往并不满足A条件，并未对外呈现该版权作品，亦未形成可供市场看到的作品的有形复制件、不存在常见侵权下的对版权作品的直接市场利用行为（如发行、传播等），换言之，更近于准备行为、并未形成实质的侵权损害后果。而从实务角度来讲，在该阶段，权利人在现行的法律保护框架下亦很难对侵权行为的发生完成举证责任。

在内容生成阶段，虽然满足了在有形载体上再现，但往往并不满足B条件，即投喂素材和实际生成内容之间不存在一一对应的关系，而是经过了机器的深度学习，经过了机器对广大学习数据的分析以及学习，对资料中的抽象特征、方法、原则进行提取、归纳、推演等处理后，再根据自己的学习和理解所表达而成的内容，并非单纯的内容存储和复制，如欲证明该生成物与某个特定作品之间存在实质性相似具有极大难度。

从这个角度来讲，即使抛开合理使用的立法讨论，人工智能的“复制”行为是否构成侵犯原作复制权在实务上亦存在一定的论证难度，“举一反三”中的“反”不是“如”，且“三”也不是“一”，此时复制权的侵权显然存在抗辩空间。

这些问题和空间也是未来立法角度亟需调整和关注的事项，在何种条件下，可以将受著作权保护的数据作为训练数据用于训练人工智能模型？何种情况下人工智能生成的内容应当被认定构成侵权？若当人工智能本身可以成为权利主体，根据智力贡献程度享有作品的著作权之时，侵权责任又应当向何处主张、如何主张？

在人工智能飞速发展的时代，自然人利用人工智能作为工具来生成的内容，与人工智能生成的内容之间的区别将愈加显著。不能适应人工智能技术飞速发展的法律体系和治理措施将导致“无法可依”的合规困境，既不利于新技术的发展，也不符合著作权保护制度的本意。人工智能科技领域企业在“无法可依”的情况下，合规成本也反将增大许多，如何判断人工智能训练材料的合法性、如何利用人工智能生成作品等问题的不确定性都将导致技术研发和成果交易成本增加。