梁君瑜：行政复议的功能定位再辨——兼评《行政复议法（修订）（征求意见稿）》

行政复议的功能定位再辩——兼评《行政复议法（修订）征求意见稿》

行政复议与行政诉讼均属行政纠纷解决机制中的一员，且为最成熟的两种解纷途径。早在2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就提出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”可见，在倡导多元化纠纷解决机制的当下，如何发挥行政复议与行政诉讼的制度合力已成为重要课题之一。就法律运行的一般规律而言，制度合力的形成仰赖于制度功能之间的衔接、协调，因此，行政复议与行政诉讼的功能定位直接决定了二者究竟呈现制度竞争关系抑或合理分工、优势互补关系，进而也会影响到二者的制度合力能否彰显。

2014年，我国《行政诉讼法》经历首次系统修改。新法在原有的“维护和监督职权”“保护合法权益”的基础上新增“解决行政争议”之立法目的，同时删除“维护职权”的表述。与这项变化相因应的制度设计，体现为行政机关负责人出庭应诉、复议维持“双被告制”、相关民事争议一并审理、规范性文件一并审查、简易程序等内容的引入，以及调解与变更判决之适用范围的扩大、确认无效判决适用情形的细化、维持判决的废除等。此外，新法对原告资格、受案范围分别采取契合主观诉讼的“利害关系”与“合法权益”作为判定标准，而对审查对象则秉持蕴含客观诉讼色彩的“行政行为合法性审查原则”，故“保护合法权益”和“监督职权”的立法目的也分别得以体现。这种内在统一的立法目的与具体设计，使行政诉讼呈现出权利救济、监督行政与纠纷解决“三位一体”的功能定位。

相比而言，我国行政复议制度并未伴随《行政诉讼法》之系统修改而一并作出调整。在立法目的方面，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）延续了原《行政复议条例》中的“监督职权”“保护合法权益”之双重目的。《行政复议法实施条例》（以下简称《复议实施条例》）新增“解决行政争议”之立法目的，似乎与上述双重目的形成“三足鼎立”的格局。然而，无论是《行政复议条例》，还是《行政复议法》都出现了立法目的与具体设计之间的背离，而《复议实施条例》也未能将“解决行政争议”之立法目的落到实处。在行政复议相关法规范变迁的背后，立法者预设的行政内部监督之“反司法化”定位与实践中公正化解纠纷所立足的“司法化”定位相互龃龉，而立法目的之摇摆不定，既直接影响了条文的具体设计，又从根本上损及复议制度功能的发挥，最终无助于行政复议成为化解行政争议的主渠道。

上述困境究竟缘于行政复议“司法化不足”还是“错误选择司法化”，至今尚无定论。相反，也有观点质疑行政复议司法化，但这类观点往往将“司法化”曲解为“和行政诉讼同质化”，认为这是“照搬司法程序或准司法程序，导致行政复议的固有优势丧失”。2020年11月24日，司法部公布了《行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《复议修订稿》），将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”列为立法目的之一。这项改动具有双重意义：（1）将“解决行政争议”之立法目的由行政法规上升至法律位阶。（2）对“主渠道”的强调，一来要求激活行政复议相较于其他纠纷解决机制的优势，以便吸引当事人首先申请复议，而非直接选择诉讼；二来意味着要塑造行政复议独立、公正的秉性，以便使当事人服膺复议结果，经复议后不再提起诉讼。行政复议优势之激活及其独立、公正秉性之塑造，都离不开对其功能定位的调适。本文拟从学理及法规范层面对行政复议的功能定位加以反思，并结合《复议修订稿》的相关条款，尝试提出配合上述功能定位的修改建议

（一）学理纷争的终结之道：由内部视角转向内、外部视角的融合

（二）规范意旨的变迁之径：内部监督理念的强调、重申与淡化

（三）功能定位的未来之路：实现与行政诉讼的功能衔接及制度合力

2020年11月24日，司法部在《关于〈行政复议法（修订）（征求意见稿）〉的说明》（以下简称《修订说明》）中强调：“行政复议是解决‘民告官’行政争议和行政机关自我纠错的重要法定机制。”亦即“纠纷解决”与“监督行政”都应作为行政复议的主导功能。在具体设计上，《复议修订稿》的不同条款分别反映了上述主导功能。但就实现与行政诉讼的功能衔接及制度合力而言，《复议修订稿》尚有完善的空间。

1.经复议案件的被告确定

2014年修改后的《行政诉讼法》确立了复议维持“双被告制”，即复议机关在维持原行政行为后需与作出原行为之机关为共同被告。据此，无论复议机关改变还是维持原行政行为，一旦进入行政诉讼，都难逃当被告的命运。“双被告制”的出台主要是基于两点考虑：一是强化对复议机关的监督，扭转复议“维持会”现象，避免行政复议功能的虚置；二是鼓励复议机关积极纠错，真正发挥行政系统内部层级监督的优势。作为“双被告制”的配套机制，2018年《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第22条第1款将“复议机关改变原行政行为”限缩解释为“对结果的改变”。这其实是鼓励复议机关“发挥上级机关的内部监督职责”，积极去纠正那些结果虽正确，但在主要事实和证据或规范依据上有误的原行政行为。申言之，复议机关在实施以上纠错行为时，仍属于“维持原行政行为”，从而不必顾虑因积极纠错而成为单独被告。

近年来，复议维持“双被告制”遭受学界的诸多质疑。例如，其违反“先取证后裁决”的行政程序法原则、背离处分权主义的诉讼法理、极可能助长复议机关的消极应对倾向、导致复议机关因地域管辖规则而疲于奔命、使法院因级别管辖规则的内在矛盾而陷入混乱。此外，实务部门也对“双被告制”颇有微词。司法部行政复议与应诉局相关负责人就表示：“行政复议机关作‘共同被告’的制度设计，虽然在一定程度上推动了行政复议机关加强监督纠错，但客观上加重了行政复议机关的负担，导致‘行政复议人员不是在应诉的法庭上，就是在去应诉的路上’……行政复议机关不管作出维持决定还是改变决定，都要当被告，本来旨在解决争议，结果变成了产生新争议的机制，也明显弱化了行政复议的制度权威。”

针对学界与实务部门所反映的问题，《复议修订稿》第10条没有延续复议维持“双被告制”，而是规定，对复议决定不服的，应就原行政行为提起行政诉讼，但法律规定复议决定为最终裁决的除外。对此，司法部在《修订说明》中给出的理由是“为充分体现行政复议居中化解行政争议的定位，规定申请人对复议决定不服的，应当就原行政行为向法院起诉”。换言之，经复议的案件，一律由作出原行为之机关作被告。且不说上述修改必须联动修改《行政诉讼法》才有意义，单纯在逻辑上，《复议修订稿》第10条就存在两处“硬伤”：（1）从字面意义来看，本条的“复议决定”包含复议改变决定、复议维持决定、不予受理决定、程序性驳回复议申请决定等。其中，若为复议改变决定，则原行政行为已不存在，“就原行政行为提起行政诉讼”将缺乏程序标的，自然也不具备诉的合法性；若为复议维持决定中的维持原行政行为之处理结果但改变其主要事实和证据或规范依据的情形，则原行政行为已被复议机关修正，显然，原机关对修正情况并不熟悉甚至可能不认同，且修正行为也可能存在谬误，此时却要求原机关为复议机关的谬误“埋单”，难免有失公允。（2）复议机关将处于司法监督的真空状态，即便复议改变决定违法，该违法行为也可能一直存续。本质上，《复议修订稿》第10条是想凸显行政复议的准司法性，以此回应纠纷解决之主导功能。但在双重主导功能之下，行政复议还应肩负起发挥监督行政之主导功能的使命，而行政复议作为层级监督机制，就已经决定了复议机关及其作出的复议决定都带有行政性。《复议修订稿》将复议机关与复议决定排除在司法审查的大门之外，恐怕不利于贯彻“依法行政”理念。

笔者主张使《复议修订稿》回到1989年《行政诉讼法》第25条第2款的立场，并基于该立场联动修改现行《行政诉讼法》之复议维持“双被告制”，即规定：复议机关维持原行政行为的，作出原行为的行政机关是被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。该立场背后的逻辑在于由原机关、复议机关分别对自己的行为负责。申言之，复议维持决定认可了原机关的行为，原行为尚且存续，此时，以原机关为单独被告并起诉原行为，不仅存在举证上的便利性，也利于直接化解原始纠纷，更不必担心复议维持决定不受监督（若原行为后续被法院撤销，则复议维持决定自动失效）。相比而言，复议改变决定否定了原机关的行为，原行为已不存在，此时，自然应由复议机关作单独被告，以复议改变决定作为行政诉讼的程序标的。另外，有关复议维持后的被告确定问题，还应注意一种例外情形：当复议机关维持了原机关作出的非“明显不当”的不当行政行为时，应以复议机关为被告。理由如下：此时以原机关为被告没有意义，法院根本无权处理其不当行政行为；但以复议机关为被告则有必要且可行，因为维持上述不当行政行为的复议决定将构成违法，而法院有权处理该违法行为。

那么，对上述立场所引发的复议“维持会”现象又该如何治理呢？不妨采取以下方案：将法院裁判结果与复议决定相挂钩，若复议维持后，原行政行为遭受法院的否定性评价，则应视情况追究复议机关及相关人员的责任。至于何为“视情况”，则需要通过行政实践与司法实践予以细化。对于原行政行为被法院否定的情形，若复议维持决定已是复议机关及其工作人员尽职尽责后得出的结论，则不宜启动行政问责机制。尽管要形成“视情况”的相关细则并非易事，但相比于“双被告制”这个“头痛医头、脚痛医脚”的权宜之计，前者仍是较为可行的方案。笔者认为，对“维持会”的治理，不该抛弃行政复议与行政诉讼在衔接上的顺畅逻辑；而1989年《行政诉讼法》第25条第2款比复议维持“双被告制”在逻辑上更顺畅，运用“双被告制”的倒逼作用来治理“维持会”，实属舍本逐末之举。从根本上而言，我国“维持会”现象的产生，并非一个纯粹的法律问题，而是外在环境、执行制度者等多重因素综合作用的结果。这也就意味着对“维持会”的治理，很难单纯仰赖制度设计的完善来实现；而“头痛医头、脚痛医脚”的治理思路，不可避免又会引发新的问题。

2.复议前置案件的范围确定

关于行政复议与行政诉讼的启动顺序问题，1989年《行政诉讼法》第37条确立了“以复议可选择为原则、复议前置为例外”的格局。现行《行政诉讼法》沿用此做法，该法第44条第2款将复议前置案件的设定权赋予“法律、法规”。其中，“法规”包含了行政法规与地方性法规。2015年修改后的《立法法》对地方立法权进行扩容，将原先“较大的市”一级的地方性法规之制定主体扩大为一切“设区的市、自治州”的人大及其常委会。这意味着设定复议前置案件的门槛在事实上已大幅降低，故有可能颠覆《行政诉讼法》确立的上述“原则—例外”格局。或许有人会提出质疑：设定复议前置案件的门槛越低，则此类案件的范围越广，这不是更利于将行政复议建设成为我国化解行政争议的主渠道吗？笔者认为，这是一种误解。毕竟，“主渠道”需满足两个要素：一是选择复议而非直接起诉；二是复议后定分止争，极少再起诉。借助复议前置仅可强行满足第一个要素；而第二个要素与复议前置无涉，该要素虽可借助复议终局来强行满足，但因有违司法最终解决原则而不宜放宽复议终局的情形，故只能期待通过增强复议制度的公正性来实现。

《复议修订稿》第29条第1款将复议前置案件的范围调整如下：“（一）公民对二百元以下、法人或者其他组织对三千元以下罚款或者警告不服的；（二）认为行政机关的政府信息公开行为侵犯其合法权益的；（三）认为行政机关的行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”其中，第四项排除了地方性法规设定复议前置案件的权限，旨在收紧此类案件的范围，从而维持《行政诉讼法》确立的上述“原则—例外”格局。第三项是对《行政复议法》第30条第1款的沿用，但在条文表述上有所简化。第一、二项将轻微行政处罚与政府信息公开行为纳入复议前置的范畴，则是在坚守该款第四项的大前提下，尽量让复议机关挡在法院面前，去化解更多行政争议。

笔者赞同《复议修订稿》第29条第1款的做法，但该款第三项中的“行政行为”该如何理解，仍待细化。前已述及，这项内容源自《行政复议法》第30条第1款，而最高人民法院及其行政庭曾两次限缩解释该款中的“具体行政行为”。首先，《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》（法释[2003]5号）指出，该款规定的“具体行政行为”限于行政机关确认自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用该款有关复议前置的规定。其次，《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）指出，法释[2003]5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或使用权所作的确权决定；而有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。简言之，《行政复议法》第30条第1款中的“行政行为”被限缩解释为行政机关针对自然资源的所有权争议或使用权争议这一类民事权属争议所作的居间行政裁决。因此，若想让复议机关更多地挡在法院面前，则《复议修订稿》不应再沿用上述限缩解释。

1.审理方式

《行政复议法》第22条采取“以书面审查为原则、听取意见为例外”的审理方式。《复议修订稿》第42条则改采“以听取意见为原则、书面审查为例外”的审理方式，同时，强调听取意见既可当面进行，也可借助互联网、电话等方式，而书面审查仅可适用于简易程序案件。本质上，在双重主导功能之下的行政复议制度需兼顾效率与公正。由“听取意见”取代“书面审查”的原则地位，体现的正是纠纷解决之主导功能对公正的要求，而允许灵活形式的“听取意见”则体现了监督行政之主导功能对效率的兼顾。此外，《复议修订稿》在借鉴《复议实施条例》引入“听证审理方式”之经验的基础上，细化了听证程序。相比于听取意见所具有的形式灵活、不禁止单方接触、不强调直接言词辩论等特点，听证程序需满足程序正义的基本要求，例如双方当事人有权进行质证和辩论、行政复议机构应制作听证笔录。关于听证笔录的地位，《复议修订稿》第71条第2款规定，复议机关应“结合听证笔录”，依该法作出复议决定。这种做法介于《行政许可法》采取的“根据型”笔录与《行政处罚法》（2017年）采取的“任意型”笔录之间。所谓“根据型”笔录，实为行政案卷排他性原则在听证程序中的投影，行政决定的作出必须基于这类笔录；而“任意型”笔录与行政决定之间未必存在因果关系，故这类笔录有可能流于形式。笔者认为，《复议修订稿》采取的“结合听证笔录”，无疑会给复议机关留下任意行政的空间。究竟何为“结合”？“结合”后还能否基于其他考虑而切断笔录与复议决定之间的因果关系？这些问题都有待解答。为了增强复议决定的公正性，进而实质性化解行政争议，有必要将《复议修订稿》中的“结合听证笔录”修改为“根据听证笔录”，而这也符合我国行政实体法的立法趋势。申言之，除《行政许可法》采取“根据型”笔录外，2021年修订的《行政处罚法》也改采了“根据型”笔录；《行政处罚法》（2021年）第65条规定：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”而有趣的是，这部行政处罚法的修订草案（一次审议稿）第60条也曾使用“结合听证笔录”的表述，但在修订草案（二次审议稿）第63条中改为了“根据听证笔录”。