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本文节选自《开放时代》2017年第6期。
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【内容提要】
本文认为，可以借鉴普通法保有制来加深我们对承包权的理解。在保有制下，地产权益的精髓是从时间上分割财产权利束和有可能形成不同的组合，据此促进土地资源的有效使用。这个视角对于理解我国农村“三权分置”改革中的承包权非常重要，它有助于我们重新审视当前农村土地制度改革中的若干热点问题，并且考虑如何设计具体制度，以使村集体和承包农户共享土地发展利益。
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关键词
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承包权 梅特兰 保有制 物权法
一
2016年10月底，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》。在此之后，学术界的一种意见认为“三权分置”的关键在于“经营权的物权化”。但这种观点是不够准确的，因为2007年通过的《物权法》已经明确农户的“承包经营权”是一种物权。笔者认为，“三权分置”的真正创新和特色在于把“承包权”从承包经营权中分离出来，成为一个相对独立的权利。这就在理论上认可了实践中已经大量出现的独立于经营权的承包权。可以从两个热点问题来看承包权的独立性：一是各地出现大量“外嫁女”土地承包权的司法纠纷，而“外嫁女”的诉求可以理解为：她们应该享受的是对原籍集体土地的承包权，和经营权是分开的；另一个热点问题是“农户以土地承包经营权入股公司”的多地试验，而严格来说这里涉及的只是“经营权入股”，因为《公司法》规定了公司享有法人财产权，这使得承包权一旦入股，农户将只持有公司的股权，而丧失了承包权。所以，把承包权从入股的承包经营权中分离出来是有助于保护农民利益的。当然，“三权分置”提出的大背景是我国工业化、城镇化的进程已经使得6600万农户或多或少流转了土地。因此，在2014年9月29日中央全面深化改革领导小组第五次会议上，习近平首次提出了所有权、承包权和经营权的“三权分置”。
如何看待相对独立的承包权这一概念？笔者认为，可以借鉴英国历史上的土地“保有制”来深化我们对中国土地承包制的理解。保有制（tenure）其实也可以翻译为承包制。它指的是1066年“诺曼征服”后英国的全部土地都归国王所有，其他人替国王保有或从国王那里承包土地，同时也要承担义务，为国王服务。最有趣的是，英国的土地保有制是一种层层保有、层层承包的制度安排。各个领主从国王那里承包土地，并为国王尽义务，但他们又把保有地再全部或部分转包给其他人，其他人又对领主承担义务，成为领主土地的保有人。这种义务可大可小，大到为国王打仗，小到在仲夏夜给领主送一朵玫瑰花。正如著名的英国法律史学家梅特兰（F. W. Maitland， 1850-1906）指出：
我们必须从这里开始：所有土地都自国王处保有，有权依靠这片土地而生存并对它加以开垦的人叫封臣（tenant），他所保有的土地来自于他的领主（lord）。如果该领主是国王，那么这个封臣就被称为直属封臣（tenants in chief， or tenants in capite）。但在一般封臣和国王之间可能还会有许多人，A可能从B处保有的土地，B则从C处保有，C又来自于D，如此直到Z，Z直接从国王那里保有的土地，是直属封臣。位于A和国王之间的人被称为中层领主；对这些中层领主来说，相对于其下的人他是领主，而对其上他则是封臣。截取一段简短的链条，A自B处保有土地，B从国王处获得土地， 那么，这里B就是A的领主，但却是国王的封臣。
二
在进一步论述英国的土地保有制对我国农村土地承包制的借鉴意义之前，笔者有必要回应两个可能的质疑：第一个质疑是中国作为大陆法系国家无法借鉴英美普通法，第二个质疑是英国土地保有制本质是“封建主义”的。
笔者对第一个质疑的回答是，中国2007年通过的《物权法》事实上已经引入了英美普通法的关键概念。比较流行的观点是，在我国《物权法》的起草过程中，中国社会科学院法学研究所梁慧星和中国人民大学法学院王利明的两个课题组起到了关键作用。但对照《物权法》正式文本和两个课题组的草案，我们不难发现在三个关键处正式文本没有采纳梁慧星和王利明的观点，而是和时任广西大学法学院的孟勤国的观点一致——为表述方便，以下分别简称梁、王、孟建议稿。
第一个关键处是对“物权法调整对象”的表述：梁慧星草案的表述是“物权法是调整财产归属关系的法律”。这是德国、日本和中国台湾地区对物权法调整对象的经典表述，来自罗马法传统对所有权的强调。但中国2007年《物权法》的正式文本第二条却是：“因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法”。这多了的“利用”二字正是孟勤国的草案中的内容（孟建议稿第一条）；第二个关键处是对物权客体的表述：梁慧星和王利明的草案都用的是“有体物”（梁建议稿第十条、王建议稿第八条），这也是德国、日本和中国台湾地区对物权法客体的经典表述，但我国《物权法》正式文本第二条第二款规定则是：“本法所称物，包括不动产和动产”，其中“动产”的增加正是孟勤国的草案中的内容（孟建议稿第三条第二款），从而使中国物权法去掉了罗马法中的“有体物”的表述；第三个关键处是关于用益物权的设定。梁慧星和王利明的草案都提出只有在不动产上才可以设定用益物权，如地上权、永佃权和地役权，这也是德国、日本和中国台湾地区对用益物权的经典表述。但我国《物权法》正式文本第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，其中对可以在动产上设定用益物权的肯定，正符合孟勤国基于“所有权（规范财产归属关系）-占有权（规范财产利用关系）”二分来创新物权制度的思考，这是对传统罗马法的重大创新。孟勤国认为：“传统的民法理论至今无法将基金、信托、委托理财等纳入民法体系，又不肯对民法理论本身进行革新，造成了民法管不了基金、信托、委托理财的局面。这只能使民法在现实生活中越来越被边缘化”。他还开玩笑说：“最近听说有位著名民法学者说物权法第117条中的动产两个字是立法笔误，以这位民法学者的赫赫声名，想必不是信口开河。如果属实，那么全国人大常委会审议了四次，两千多名全国人大代表讨论表决，居然没有发现这个笔误？这个马虎未必太大了些”。
可见，我国2007年的《物权法》制定过程中的争议非常之大，而最终文本并不能说是仅仅复制了德国、日本和台湾地区的物权法，而是根据中国实践的需要借鉴了英美普通法，对罗马法传统概念体系做出了重大突破和创新。
我国著名法学家郑成思（1944—2006）生前对孟勤国草案实际上深受英美普通法影响看得非常清楚。在给孟勤国《物权二元结构论：中国物权制度的理论重构》一书第二版所写的序言中，郑成思指出：“（我）二十多年前入民商法之门时，先阅读的是英国劳森（Lawson）的《财产法》，感到写得十分出色。一两年后又读了史尚宽老先生的《物权法论》，也感到十分出色。不过同时就产生了彷徨：这两部十分出色的书中，有一大部分是难以互相包容的，在前者的书中，难找到与后者书中相对应的概念；反过来，能在后者书中找到对应前者的就更少。当时产生的疑惑仅仅在于：欧共体既已形成，包容两大法系的一部分法律体系通过地区性条约已经在构建着，而理论界反映这种包容的作者却为何见不到呢？”笔者认为，郑成思对欧盟法律体系并不照搬其中最强大的成员国——德国——的民法的观察是极为深刻的，这进一步支持了本文借鉴在英国土地保有制基础上发展起来的英美普通法来深化对我国承包制的理解的立意。
