9月20日,全国律协印发《律师办理刑事案件规范》,要求自2017年8月27日起施行,取代同样是全国律协自己发布的2000年版《律师办理刑事案件规范》。
忝为一个落魄前刑诉教师,仔细学习了两遍这个规范,感觉相当遗憾。如鲠在喉,不吐不快。
关于最具争议的第37条规定的案卷保密问题,第40条规定的调查取证需2人进行的问题,北京刑辩律师金宏伟兄已专文论述,参见
新《律师办理刑事案件规范》简评
。
结合这几天北京石景山街头的“警惕黑心律师利诱”的反标风波,金兄在文中感叹:
与拆迁律师相比,当下刑辩律师的作用就显得小了很多,90%的定罪率和不到5%的取保率都在那摆着。如果有一天,刑辩律师也能像拆迁律师这样,兵马未动,就已经让对手草木皆兵。我想,那时才是法治真正实现的时候。
可惜,这美好的仗还没有开始,一个《规范》倒先把律师的手脚束缚住了。
除了前述两点,我最关心的是律师在会见嫌疑人和被告人时的录音、录像、拍照权利,有无在这个规范中得到体现和保障。很遗憾,找遍全国律协这个261条规范全文,没能发现。
全国律协居然把自己2000年1月1日公布实施的《律师办理刑事案件规范》中第31条第二款明确规定的“
律师会见犯罪嫌疑人(被告人),可以进行录音、录像、拍照等,但事先应征得其同意
”给直接取消了。
从刑诉三角结构中控辩对等的角度看,警检机关可以在讯问时录音、录像、拍照,还可作为证据提交,辩护人也就应该相应有这个权利在会见和询问时录音、录像、拍照,前提是只要征得当事人同意即可(盖因辩护权源于当事人的委托授权)。
我实在想不出让律师行使这个权利有啥坏处。
录音、录像比笔录更能准确反映当事人的讲述内容与状态,也能震慑非法证据的出现(如对容易消失的外伤等证据的固定取证),同时也是对律师避免掉入刑法306条陷阱的有力保护。
总之,
没有任何理由阻止辩护人在会见时行使录音、录像、拍照的权利,除非当事人自己明确反对。
2012年刑诉法和
两高三部2015年9月20日发布的21条《关于依法保护律师执业权利的规定》本身确实没规定律师会见时的录音、录像、拍照权,但同样也没规定做笔录的权利。
但我想,这个是不言自明的会见权的实现方式。刑诉法第37条和两高三部21条规定之第7条均规定了辩护律师向犯罪嫌疑人和被告人了解案情和提供法律咨询以及移送审查起诉之后核实有关证据的权利,自然也应该理解包括了行使上述权利期间通过案卷笔录、视听资料等不同介质载体来实现的方式。
全国律协刑委会的相关领导透露,众多部门担心律师在审判前将录制的资料外传,造成不利社会影响,均对此条提出反对意见,故没再写入规范中。
这真是个令人遗憾的事情。
更遗憾的是,到目前为止,很多地方在保障刑诉法实施和对相关规定的细化过程中,习惯于回避律师会见时的录音、录像、拍照权问题。
比如上海市法检公安司等五部门制定的49条《关于依法保障律师执业权利的实施办法》(2016年4月19日印发),仅仅在第11条中简单规定:
辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以根据需要制作会见笔录,并要求犯罪嫌疑人、被告人确认无误后在笔录上签名。
辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时可以使用看守所提供的电脑等设备。
再比如
广州律协2013版刑诉操作指引中规定,律师录音录像拍照的前置条件在征得会见对象同意之外,额外增加了不得违反羁押场所规定和不得对外披露。
还比如薄王时期的重庆,甚至由公检法司联合出台过“未经办案机关、看守机关和犯罪嫌疑人、被告人同意,律师不得对被会见人录音、录像”的三重许可式严酷规定(见重庆市2009年出台的《律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人管理办法》)。
具体到司法实践中,有些地方甚至每个区县的看守所大都有一套自己的土规定,有的严格禁止,有的睁一只眼闭一只眼,有的需经批准。在这么个混沌的执业环境下,一些律师只好见机行事,战战兢兢,执业就像赌博,会见犹如做贼。
视野所及,目前走在前列的,反倒是一个法治环境其名不彰的西部省份。