让法官更懂律师 让律师更懂法官
投稿邮箱 ： judgel[email protected]
张书豪 陕西省勉县人民法院
………………………………………………
裁判要旨
强制管理规定在民诉解释第492条，虽其适用对象、管理人的选定和权利义务、管理程序以及法院监管等事项，现行法律和司法解释未规定，但应与执行效率优先原则、公平原则相一致，应有其独立的法律地位。
执行法院在已查封不动产的情形下，通过裁定书对申请执行人与被执行人达成的托管协议确认并赋予强制力，即是对当事人意思表示的尊重，又是在现行法律框架内，对于强制管理基本理论和程序适用问题的有益探索。
案例分析
申请执行人：杜先先
申请执行人：勉县农村信用合作联社（以下简称联社）
被执行人：晏小小
被执行人：勉县添龙石场（晏小小个人独资企业，以下简称添龙石场）
2011年3月18日，晏小小向王又又先后借款63.8万元，到期后未能偿还，担保人杜先先代晏小小清偿了欠款及利息，但晏小小未向杜先先返还其代为清偿的欠款和利息。杜先先与晏小小追偿纠纷一案，经陕西勉县法院审理，判决晏小小清偿杜先先代其清偿的欠款63.8万元，并按同期银行贷款利率四倍承担利息。
2011年4月10日，晏小小向杜先先借款20万元清偿银行借款及利息，而后无力偿还借款。杜先先与晏小小民间借贷纠纷一案，经陕西勉县法院审理，判决晏小小清偿杜先先欠款20万元，并按同期银行贷款年利率6.31%的四倍承担利息。
2011年12月21日，添龙石场以借新还旧为由向联社借款81万，借款一年，勉县汇融信用担保中心提供担保，由于晏小小经营不善无力清偿到期借款。联社诉至法院，法院判决添龙石场向联社清偿借款81万元及利息。
三份判决晏小小、添龙石场均未履行，杜先先、联社分别于2014年3月6日、6月29日向勉县法院申请执行，三案进入执行程序，执行法院合并执行。
另查明，晏小小为了偿还杜先先两案借款共计83.6万元及利息，于2012年10月2日与杜先先达成协议：“将添龙石场交由杜先先代管经营，生产的石料每吨给我8元钱，由此给我累计的资金顶作我所欠杜先先的款项。”同月6日，晏小小向杜先先出具委托书：“特委托杜先先为添龙石场全权委托生产经营特定代表人。供货款由杜先先一人结算，其他人不得借支或结算”。
此后，杜先先又投入部分资金，在其经营下添龙石场逐步恢复好转。2014年2月，晏小小以两年来杜先先未与其结算，向勉县民爆公司下达书面通知，要求其停止向添龙石场供炸药，致使杜先先被迫停止经营。
裁判结论
陕西勉县法院于2014年8月29日裁定查封、拍卖添龙石场矿产、矿山设备及附属财产。经第三方评估，添龙石场资产为574.76万元，三案进入拍卖程序，三次公开拍卖，因无投资人报名参与竞买，三次拍卖均以流标告终。
2016年1月18日，勉县法院作出（2014）勉执字第311-1号强制管理裁定，裁判要点：
1 . 强制管理相对于拍卖、变卖属于辅助性的执行措施，其适用前提是被执行人的财产依法不得拍卖或变卖，或者其性质不宜拍卖变卖；2 . 强制管理的对象主要应限于不动产和特殊动产，特种资质、企业经营权等财产权原则上不能适用； 3 . 确认添龙石场与杜先先签订的《托管协议》不损害其他债权人的合法权益和社会公共利益合法有效，并赋予其强制力； 4 . 强制管理过程中，执行法院负有监督职责。
强制管理要义分析
立法对于强制管理制度并无明文规定，仅有《民事诉讼法》司法解释第492条（原民诉意见第302条）：被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。
关于强制管理的适用范围、程序、救济方式等事项，缺少法律和司法解释依据，理论与实务中分歧较大。强制执行法草案六（以下简称草案六）六易其稿依然难产，足见争议，但亦能从中一窥官方观点。下文再结合最高法院（2015）执复字第42号执行裁定书［1］（以下简称42号裁定书）相关内容和观点，就此予以讨论。
一、强制管理的解读
对于强制管理的概念，一种是我国台湾学者杨与龄认为，是执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实现管理，以期所得收益清偿金钱债权之执行行为而言。［2］另一种则是赵晨、曹凤成认为，“强制管理是指法院在执行过程中，在债务人拥有拍卖不能或不能拍卖的财产而又不能清偿所欠债务的前提下，剥夺其对财产的使用和占有，委托其他机构代管，以管理所得收益清偿债务的一种强制执行方式。”［3］本案裁定中法院认为，强制管理是指执行法院选任管理人对已查封、扣押、冻结的财产实施管理，以管理所得收益清偿债权。
上述两种定义均认可强制管理需要发生在金钱债权的执行过程中，物和行为的请求执行不适用，最大的差异是强制管理的对象、管理人的选任等，上述两种概念皆无法全面地概括强制管理制度的特征，但都体现了强制管理的理论要素“强制管理通过分离财产所有权的权能，使债权人的所有权成为一种观念的存在”。［4］强制管理是以使用收益为目的，不转移债务人对财产的所有权，而是强制取得财产的所有权的部分权能，具有用益物权的特征。
在本案中，债权人杜先先、联社与债务人添龙石场在对该石场三次拍卖均流拍后签订托管协议，约定添龙石场由杜先先管理，以管理的收益清偿债务，执行法院予以确认的性质如何认定？
一种观点认为，双方当事人在执行中自行达成托管协议，且债务人同意将添龙石场交由债权人杜先先管理，使管理收益清偿债务不具有强制力，应当是执行和解；另一种观点就是本案裁判观点，认为是强制管理。笔者赞同后者的观点，以下结合强制管理的基本问题展开论述。
二、强制管理的对象
强制管理的对象主要有三种观点：
第一种观点，强制管理一般只适用于不动产，不适用于动产。草案六第150条的规定是：“已查封的不动产”。学者杨与龄对强制管理的定义中就持此观点，强制管理乃以查封之不动产之收益清偿债务人之债务为目的，还进一步指出不动产，是除土地及定着物外，尚未分离之不动产出产物，不动产他项权利或具有不动产物权性质之权利，以及债务人对于共有之不动产或者他项物权之应有部分，均应包含在内。［5］我国台湾地区的“强制执行法”第103条规定：“已查封之不动产，执行法院得因债权人之声请或依职权，命付强制管理。”在1897年的德国《强制拍卖与强制管理法》中也有类似的规定，这是对不动产为执行的一项执行措施。日本民事执行法也规定在对不动产的执行中，属于对不动产的一项专有执行方式。
第二种观点，从理论上讲，一切财产权都可成为强制管理的对象。上述第二种定义对强制管理的对象只说是财产，未进行区分是动产还是不动产。张榕教授认为强制管理的基础理论是“权利具体为各项权能，具体的权能可以分离利用，将财产权的部分权能使用收益权能分离利用并非不动产物权所特有，是所有财产权所共有。”［6］
第三种观点，适用不动产和船舶、航空器等特定动产。最高法院42号裁定书认为：“根据强制管理这一执行措施的功能定位，其适用对象主要应限于不动产和船舶、航空器等特定动产，企业经营权等其他财产权原则上不能适用。”德国的执行法早期并不认可船舶、航空器可适用强制管理，但在1953年修正《强制拍卖及强制管理法》时于第165条第2款规定船舶可以作为强制管理之标的。
笔者赞同第三种观点。本案中所涉主要财产有机器设备，房屋建筑物、构筑物，采矿权许可证。其中房屋建筑物、构筑物毫无疑问是强制管理的对象，机器设备是动产不能成为强制管理的对象，采矿权是核心财产，在财产上属于无形资产，在法律上是用益物权，物权法未对不动产进行界定，但是我国现行法律已将矿产资源独立于土地的物，并明确其属于不动产。［7］
由此，本案中采矿权许可证范围内的矿产，可以成为强制管理的对象。将强制管理的对象限制在不动产和船舶、航空器等特定动产，最主要是不动产与动产所有权变动方式的不同决定的。动产所有权的变动以交付时发生变动，那所有权分离出来的权利的变动也不需要公示，这样就容易发生管理人侵害债务人的利益，导致法律关系更加复杂。再者，动产一般价值较小变价变卖相对容易，而不动产的物权变动需要登记，所有权分离出来的权能变动也需要登记，不登记不能对抗善意第三人，登记能保证交易安全。
三、强制管理的收益范围
强制管理的收益能否扩大到利润？所谓“收益”是指收取天然孳息或法定孳息而言。42号裁定书认为：“强制管理一般是采取将被执行人不动产和特定动产出租，以收取的租金清偿债务的方式。”究其原因是为了使当事人之间的法律关系简单、明晰，方便执行法院监督，也避免在管理过程中产生新的债权债务关系。
传统观点认为，传统强制管理的使用收益仅限于管理人直接使用不动产所得的自然孳息及使他人使用不动产而收取的法定孳息，并非是对不动产进行任何形式的使用从中收取利益的权利。［8］张榕教授则认为，强制管理的收益应将被执行财产一定期限内完整的收益权能征收并授予管理人行驶，使管理人享有完整的使用收益权能，既能按传统方式获取孳息，也可将一定期限内的使用权能为投资条件以获取利润。［9］
笔者赞同张榕教授的观点。
第一，孳息与利润有时是一致。本案裁定认为：“强制管理的本质是把有关财产所产生的收益的整体作为执行标的物，使被执行人丧失收益权，而由管理人行使收益权的行为。”实施强制管理肯定是要有收益的，否则管理就失去了意义。本案中的矿产，房屋建筑物、构筑物以出租收取租金来清偿债务明显无法实现，单纯通过不动产租赁来收取孳息来清偿债务在实务中不具有可操作性，完全可以通过其他方式来实现。矿产是天然孳息，以出卖换价实现其价值，这样一来孳息与利润就是一致的。
第二，有时以投资方式获取利润偿债是必须的。所谓“管理”指不变更不动产的所有权性质，而对其实施的保存、利用或改进行为。那么利用或者改进必要时是需要投资的，本案中添龙石场，无法拍卖、变卖、无法出租、采矿许可证还需交纳费用、还有相关税费、拖欠的工人工资等，不投入将无法盘活企业进行运营产生收益，反而会造成巨大资产闲置和浪费。
第三，财产具有多样性。一些无形资产价值巨大，且这些无形资产是该企业的核心资产，如本案中的采矿权，类似的还有渔业权，林权，客运专线运营权等，以经营利润偿债，比简单的拍卖或许更能公平保护双方的利益。
四、强制管理的地位
强制管理有三种形态：第一种单纯性强制管理，是指在执行不动产时，不需要先经或并行拍卖程序，直接对涉案不动产的收益采取强制管理。第二种是并行性强制管理，即对不动产进行执行时，在不动产性质上许可、法院认为适当时，可以在拍卖的同时，实施强制管理；在德国和日本实行的是并行性强制管理，两者都规定了民事执行中强制管理与拍卖措施可以同时并用。第三种是辅助性强制管理，是指强制管理是作为拍卖的辅助性措施存在的，强制拍卖优于强制管理而适用，在执行对象无法拍卖的情形下才可适用强制管理。
民诉解释492条、草案六150条和42号裁定书均采纳辅助性强制管理，将强制管理作为强制拍卖的补充，“以济拍卖之穷”这也是我国台湾地区的通说。
本案采用辅助性强制管理，是在穷尽三次公开拍卖无人问津后的无奈之选。对此笔者并不完全赞同。强制管理应有其独立的地位。理由有三：
一是将强制管理作为强制拍卖之辅助有悖公平。将添龙石场进行拍卖，从理论上可以快速获取大量经济价值，进而保护债权人的利益。从法经济学上看，强制拍卖未必是公平的，从拍卖的经济价值看，拍卖所得价并非当然的市场价。添龙石场评估价是574.76万元，依据最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条，流拍减价为前一次的20%，那么第三次拍卖价值仅为367.80万元，只是评估价的64%。从拍卖时间来看，从委托评估到第三次拍卖期间近一年多，从2014年8月申请执行人申请执行到2015年10月，近15个月政策、市场行情早已发生重大变化，财产价值已发生重大变化。众所周知，不公正是最严重的无效率。反过来，无效率在实质上也是一种不公正。正是基于此理，查德•A•波斯纳将效率理解为公正的第二层涵义。［10］
二是执行效率优先原则。民事审判与民事执行的侧重点不同，追求的价值不同。前者侧重定分止争，要求准确认定争议双方实体权利义务关系，在公平与效率之间更多地倾向于公平，民事审判坚持公平优先原则；民事执行重在快速满足申请执行人的利益，侧重效率优先原则。民事执行迅速有效的执结，是对民事审判追求的实体公平的体现。本案中，上述两种价值取向是可以并存的。
强制管理在申请执行人提出执行申请后，执行法院可以在拍卖的同时依职权进入强制管理，一是可实现经济价值最大化。提前一年进入强制管理程序可节约70到80万元的经济损失（依据管理人提交的财务报告），节约司法资源；二是尊重当事人的意思表示。本案最大特点，是申请执行人杜先先与被执行人添龙石场在2012年10月签订托管协议，由杜先先全权经营添龙石场，由其收益清偿杜先先的债务。虽然强制管理不以申请执行人的同意为前提，但该托管协议为法院决定适用强制管理提供了思路。
强制管理的程序
一、强制管理的启动
启动强制管理程序的开始有两种：经债权人的申请和执行法院依职权决定。依债权人申请而开始的，债权人提出书面的申请，先由执行法院查封财产，再进行审查，决定是否进行强制管理，至于采取何种形式的法律文书，有三种学说：“命令说”、“裁定说”和“决定说”。不动产不适宜拍卖的情况下，才能由执行法院依职权裁定实行强制管理。
本案采用裁定书的形式，符合现行法律规定，最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第26条第3款规定： “人民法院采取执行措施，应当制作裁定书，送达被执行人。”是否采取强制管理是一种民事执行的措施，采用裁定比较合理，如果当事人不服还可以提起上诉。
二、管理人的选定
管理人是指被法院选任，接受法院监督，对已查封、扣押的被执行人财产进行管理，并以管理所得收益清偿执行债权的人。［11］关于管理人的法律地位，目前理论界主要有以下四种学说：代理说、执行辅助机关说、代理兼辅助机关说、独立说。
四种观点相比较，笔者赞同独立说。该观点认为，管理人既不是国家机关也不是代理人，管理人虽经国家机关授权委托行使实体上的管理收益权，但不是行使国家的执行职能，故不是执行机关，至于其与债务人、第三人间的关系，不过是以自己的名义而对债务人的财产行使管理收益而已，其行为是一种独立于执行法院和当事人之外的民事行为。在民事案件的执行过程中执行法院是不能成为民事主体的，管理人如果不能成为独立的民事主体，那么在管理中的商业风险由谁来承担？管理人在管理活动中需要执行法院的强制力作后盾，但这并不影响其法律地位的独立性，管理人应独立承担经营管理的风险。
三、强制管理的实施
管理人选定后，管理是管理人独立进行管理的过程。这一过程中，管理人的权利和义务如下：
1．管理人占有不动产。执行法院发出强制管理的裁定后由债务人添龙石场将占有管理的不动产交付管理人杜先先管理，由第三人占有的，法院可以通过强制手段排除妨碍后由管理人占有。
2．管理并收益。管理人杜先先自主对不动产实施管理，在不变更不动产所有权性质的前提下，对其保存、利用或者改进，无须征得债权人联社与债务人同意，债务人添龙石场不得再干涉管理人的管理行为。“收益”指管理人依法应当收取的天然孳息或法定孳息。管理人杜先先可对天然孳息矿产进行出卖，或者以管理的不动产出租管理经营，创收利润。
3．管理人的报酬请求权。管理人杜先先有权获得报酬，且该报酬应从管理收益优先扣除，报酬的多少由管理人与债权人协商确定，不能协商时由执行法院决定。
4．管理人交付收益和报告义务。管理人杜先先以其管理的不动产收益来清偿申请执行人的债权是最主要的义务。管理人杜先先将所得收益先扣除管理费用和其他必要的开支后，将收益交给执行法院，由其转交债权人清偿债务。同时管理人杜先先还应定期向执行法院和执行案件的当事人提交书面财务报告。申请执行人对于管理人所交的收益数额、财务报告有异议时，应以书面形式向执行法院提交，由执行法院审查异议是否成立。
5．管理人提供担保。强制管理具有一定的经济风险，对债务人的不动产进行管理并取得收益只具有可能性而非必然性。因此为了加强管理人的经营责任，强化执行强制管理的效果，充分保护被执行人的合法权益，执行法院应当责令管理人提供担保，以备管理人应当承担赔偿责任时使用。本案中管理人杜先先既是申请执行人又是管理人，应当提供担保，接受执行法院的监督。
四、强制管理的终结
根据强制执行法草案六第157条和42号裁定书，可将强制管理程序终结的情况分成两种：
1．债务清偿完毕。草案六157条前两款规定应当终结强制管理的情形：第一种是管理期间，执行债务人已清偿债务的；第二种是强制管理所得收益已足额清偿债务及执行债务人应当负担的费用的。本案属于强制管理所得收益能完全清偿债务，债务清偿完毕后管理人杜先先应将强制管理的财产返还被执行人添龙石场。
2．无益强制管理。草案六第157条第三款规定了无益强制管理。管理的收益扣除管理费用及其他必要的费用支出后，无剩余可能的。42号裁定对无益强制管理认定为“执行法院在强制管理程序中应当起到控制与监督的作用，当发现采取强制管理措施已无效果时，执行法院有权依职权终结强制管理。”这既体现了民事执行的效率优先原则，也体现民事执行的适度执行原则。
五、程序终结的法律后果
强制管理程序的终结也应由执行法院以裁定的形式作出，裁定作出后管理人方可解除职务，管理人应在裁定书规定的时间内，将其占有的财产和收益返还被执行人，添龙石场恢复对财产的收益和管理。
［1］参见中国裁判文书：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2972b3bb-b346-4568-a56b-2ee421ef49cb&KeyWord=强制管理，2016年12月1日访问。
［2］杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第458页。
［3］赵晨、曹风成：“强制管理初探”，载霍力民主编：《民事执行的现代理念》，人民法院出版社2002年版，第121页。
［4］梁慧星：《中国物权法》法律出版社1998年版，第581页。
［5］前引［2］，杨与龄书。
［6］张榕、杨兴忠：“执行强制管理制度若干基础理论研究——兼评我国《民事强制执行法(草案)》相关规定”，载《现代法学》2004年第06期。
［7］参见《矿业权出让转让管理暂行规定》第3条规定：探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用不动产法律法规的调整原则。
［8］陈世荣：《强制执行法诠释》，国泰印书馆有限公司1980年版，第316页。
［9］前引［6］，张榕,杨兴忠文。
［10］〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31-32页。
［11］李炎：“执行强制管理的法律问题”，载《人民司法》2001年第12期。
核校：焦文 璐蔓
审判研究公众号 · 有奖征文活动
智慧法院 · 有你同行
智慧法院 有你同行
征文启事 · 补充说明
1 . 本次征文，旨在汇聚法律人和技术人的专业智慧，在这个信息技术应用和大数据研究开发日新月异的时代，为司法审判的公正高效，为裁判和执行的快速便捷，提供可资借鉴的智力参考。
2 . 突出“智慧”主题，您可以记录所在法院、身边伙伴正在运用的智慧/技术手段，提出建议；您也可以憧憬智慧法院整体架构或某个具体方案；您还可以勾画案件审理的未来场景：大方案到小工具。
3 . 来稿内容重在贴近裁判、执行工作实际需求，与科技、网络、信息连接，回应法官（助理、书记员）、律师、当事人的高效期待，可叙可议可文可图，文体不限题材随意。篇幅以 2000－8000 字为宜。
4 . 文风力求简约实在，言之有物，所述所想既能包含智慧元素、体现理念创新和技术创新，又能尊重司法规律，与一线司法工作实践“接地气”，具有一定的针对性和操作性，避免清谈空议，避免鸡汤口水、套话八股。
5 . 评委将由法官、律师、技术专家共同组成，兼顾不同地域不同层级，客观、公正、全面地阅看和评议活动来稿。俟征文时间截止，擢定优秀作品并公布之时，一并公开评委名单。
6 . 本次活动进程安排：4月24日－6月30日，征文阶段；7月1日－7月15日，评选阶段；7月18日，公布获奖作品名单和作者；7月22日－－依序推送获奖征文。
7 . 本次活动咨询方式：可以直接回复审判研究公众号留言；也可以添加联系人简牍，微信号ID：L36003620。
征文专用投稿邮箱 ： [email protected]
科技没有边界，创新进无止境
约在当下，赢得未来
智慧之路，有你同行
选关键词 看主题页
民间借贷 ｜ 建设工程
婚姻家事 ｜ 李 双 庆
房屋土地 ｜ 九章观点
投稿 检索 阅读
审判研究@你：一起来阅读
读汇｜法律人的 220 万人次
汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题
投稿邮箱 ： [email protected]
提示：以上内容，微信群和朋友圈随意转发。其他媒体未经许可不得转载审判研究原创作品。回复APP下载安卓审判研究APP，支持自定义关键词检索历史内容。提出建议和惠赐作品，发送邮件或者添加微信号：L36003620。
