一、引言
业绩承诺与补偿指的是并购重组交易中的交易双方为促成交易的成功运作而达成的一种约定，交易对方（一般为标的公司的股东）就标的公司未来一段期限内（承诺期）的经营业绩向收购方（上市公司或挂牌公司）作出承诺，若承诺期满标的公司实际经营业绩未达到承诺业绩标准，则由承诺股东向收购方进行补偿，通过业绩承诺可以对收购价格的合理性、标的公司的持续盈利能力提供一定担保，业绩补偿可以在业绩承诺未实现时保证收购方的利益不受损失，对中小投资者提供保护，因此，业绩承诺与补偿条款成为并购重组交易中重要的交易条款。
二、相关规定
《上市公司重大资产重组办法》第三十五条规定：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3 年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。
上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，不适用本条前二款规定，上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。”
也就是说，上市公司向其控股股东、实际控制人或者其控制的关联人购买资产，如果采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，应当进行业绩承诺补偿；向非关联方购买资产且未导致控制权发生变更的，没有强制要求进行业绩承诺补偿，由上市公司与交易对手可以根据市场化原则自主约定，最终方案交由股东大会去审议讨论。可以自主协商是否进行业绩补偿。
但是，目前上市公司重大资产重组实务中，凡是涉及基于未来收益预期的方法进行估值的，业绩承诺与补偿已经成为标准交易方案的一部分，即使是第三方并购，也鲜有不进行业绩承诺补偿的案例。
目前，新三板重大资产重组法规中没有对业绩承诺与补偿进行明确要求，现有案例中有进行业绩承诺与补偿，也有不进行业绩承诺与补偿的，相对上市公司重大资产重组，监管政策较为宽松。
三、新三板重大资产重组中的业绩承诺与补偿关注要点及案例
（一）业绩补偿承诺期间
证监会常见问题解答中明确：上市公司重组的业绩补偿期限一般为重组实施完毕后的三年，对于标的资产作价较帐面值溢价过高的，视情况延长业绩补偿期限。新三板重组中对于业绩补偿期限未予明确规定，往往是交易双方协商的结果。
【伊科耐】1年
【善为影业】2年
【黑碳节能】3年
【金天地】4年
（二）对赌标的
目前新三板重大资产重组中，对赌标的基本以净利润为指标。
1、净利润指标以经审计的扣除非经常性损益前后孰低为原则确定。
2、净利润指标可以设定为每一年度单独计算，也可以若干年度累积计算。
（1）每一年度单独计算、单独补偿
补偿金额=当年承诺利润金额－当年实际净利润金额。
【黑碳节能】交易对方在目标公司任一承诺年度未达到当年度承诺利润时均应需进行补偿；目标公司在其他承诺年度超额完成的利润并不能冲抵该年度应补偿金额。
【捷世智通】如果标的公司经当年度审计后未达到当年业绩承诺，则业绩承诺人应就差额部分对本公司进行补偿，补偿方式为按年度进行现金补偿。如果标的公司当年超额完成当年业绩承诺，则超额完成的业绩可以充抵下一年度的业绩承诺金额，直至所有承诺年度完成。
（2）任一年度累计计算，未达到累计数字，则需补偿
承诺补偿期内，如标的公司任一年度截至当期期末累积实际净利润数低于截至当期期末累积承诺净利润数，补偿义务人承担补偿责任。
【善为影业】如标的公司在业绩承诺期任一年内，截至当末累积实际现的承诺净利润低于截至当期末累积承诺考核净利的，则交易对方各主体按其持有的标的公司股权比例承担补偿责任。
（3）按业绩承诺期总额是否实现进行补偿
如标的公司业绩承诺期实际净利润总数低于承诺净利润总数，补偿义务人承担补偿责任。
【锐风行】若标的公司经审计的2016年、2017年、2018年（以下简称“三年”）合计实现的扣除非经营性损益后归属于锐风行的税后净利润低于交易对方承诺三年净利润（即：2960万元），其差额部分由交易对方以现金或本次交易中取得的锐风行的股份进行补业绩补偿。
Tips:
对于业绩承诺补偿期内每一年度超额完成的业绩，可以采取不同处理方式，一种是不能冲抵其他年度应补偿金额，一种是可以冲突其他年度应补偿金额，两种方式的选择在于交易双方的博弈。
3、部分重组案例中，承诺净利润并非固定，可以根据特定事由进行调整。
【善为影业】承诺净利润根据该年度末应收款项净额占营业收入的比例以及补贴收入等进行相应调整。
（三）补偿方式
证监会关于重大资产重组的问答中规定，交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人，应当以其获得的股份和现金进行业绩补偿。如构成借壳上市的，应当以拟购买资产的价格进行业绩补偿的计算，且股份补偿不低于本次交易发行股份数量的90%。业绩补偿应先以股份补偿，不足部分以现金补偿。
新三板重大资产重组规定中对此没有进行明确要求，也没有区分关联方收购与第三方收购，实务中存在以下补偿方式：
1、全部以现金进行补偿
【案例】沃捷传媒、荆楚网、黑碳节能、捷世智通、哇棒传媒、赞普科技、圣才教育、搜力人才
2、股份补偿优先，不足部分由补偿义务人以现金补偿或者从二级市场购买股份进行补偿
【案例】天翔昌运、塞尔瑟斯、申石软件、云天软件
3、现金补偿优先，不足部分由补偿义务人以其本次重组取得的尚未出售的股份进行补偿。
【天海流体】在上述的业绩承诺期限内（2016年度、2017年度），当富乐泰年度审计报告（以下简称“年报”）审计的净利润与盈利预测数之间存在差异时，乙方应在年报出具之日起一个月内就未实现部分以现金方式予以补偿，现金不足部分以乙方所持有的甲方股权（按当时交易价结算）予以补偿。
【跃飞新材】若在2016年、2017年、2018年（以下简称“补偿测算期间”）任何一年的截至当期期末累计实际净利润数低于截至当期期末累计承诺净利润数，则乙方优先以现金方式补偿，若乙方在甲方相应年度审计报告出具后的30日内，乙方未履行或未完全履行现金补偿义务，相应部分以股份方式补偿。
当期应补偿现金金额为：当期应补偿现金金额=截至当期期末累积承诺利润数-截至当期期末累积实际实现净利润数。当期应补偿股份数量为：当期应补偿股份数量=不足现金补偿金额÷本次股份发行价格。
4、其他特别约定
【锐风行】业绩承诺第一年现金补偿，后续年度股份补偿。
【首都在线】收购方有权要求交易对方以现金方式及/或股份补偿方式进行补偿。
Tips：
1、已补偿股份及现金均不冲回。
2、如补偿义务人持有的挂牌公司股份数量在补偿期间因发生转增股本、送红股、增发新股或配股等除权行为的，补偿股份数量相应调整，补偿股份对应的新增股份数量纳入补偿范围，获得的分红应当收回。
【跃飞新材】自本次股份发行之日至减值补偿实施日，若挂牌公司有现金分红的，则减值补偿股份在上述期间获得的分红收益，应赠送给挂牌公司；如补偿义务人持有的挂牌公司股份数量在上述期间因发生转增股本、送红股、增发新股或配股等除权行为导致调整变化的，则另行补偿的股份数将进行相应调整。
（四）补偿数额
一般为补偿差额，也有其他补偿金额的计算方式，如按照一定倍数进行补偿等。
【科特新材】如果常州沃科在承诺年度实现的当期期末累计实际净利润未达到当期期末累计承诺净利润，乙方以现金对甲方进行补偿，具体补偿方案为：
（1）在业绩承诺期内的任一会计年度，当常州沃科经审计的扣除非经常损益净利润低于当期承诺净利润数时，则乙方向甲方进行补偿的金额按以下公式确定：
①补偿倍数=标的资产交易价格÷业绩承诺期内各年度净利润承诺数之算术平均数=标的资产交易价格÷业绩承诺期内各年度净利润承诺数之和×3倍
②当期应补偿金额=（截至当期期末累计净利润承诺数-截至当期期末累计扣
除非经常损益净利润实现数）×补偿倍数-累计已补偿金额。
【盟云移软】标的公司每年度业绩对赌净利润至少必须完成承诺的最低限度，若未达成对赌净利润最低限度，差额部分由原股东按照差额部分2倍偿还给到公司指定账户。
【泉源堂】若紫竹叶在承诺期内任一会计年度的年度实际净利润低于该年度的年度目标净利润，则业绩补偿方以现金补偿的方式对泉源堂进行利润补偿，具体现金补偿数额的计算公式为：该年度应补偿现金金额=（目标公司该年度的年度目标净利润-目标公司该年度实际净利润）×甲方该年度在目标公司的持股比例
Tips:
补偿倍数条款可以视为一种对交易对方违约的惩罚性条款。
