【裁判要旨)
对防卫过当犯罪的量刑，应当考虑案发时间、地点、双方的行为目的、人数及采用工具等因素。防卫人针对众多侵害人中某一人进行集中攻击的，判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，不仅应将防卫人与个别侵害人的行为及状态进行比较，还应综合双方的全部力量对比进行考量。
【案情简介】
公诉机关指控：2014年7月18日凌晨3时许，被告人陈炳廷在其经营的本市天河区沙东大街46号一楼乐美超市内，与一名男子(另案处理)因买卖果冻的问题发生口角，该男子便打电话纠集吴锦杨、吴佳来(均另案处理)、吴锦彬(已死亡)等人到乐美超市，蓄意破坏该超市内摆放的果冻、饼干等物品，后双方发生打斗，陈炳廷用酒瓶打伤被害人
吴
锦彬头部(经送医院医治无效于2014年12月4日死亡) 。2014年7月21日,被告人陈炳廷被抓获归案。
被告人陈炳廷及其辩护人提出的辩解、辩护意见为：（1）本案被害人吴锦彬及十几名同伙围殴被告人陈炳廷，存在明显过错，被告人陈炳廷为保护自身生命安全和财产安全而实施防卫行与，应认定为防卫过当；(2)被害人吴锦彬家属的治疗选择、同案人的踩踏均与被害人的死亡后果有关联；(3)被告人陈炳廷具有自首情节；(4)被告人陈炳廷主观恶性小，系初犯，且在家庭困难的情况下仍积极赔偿被害人家属的经济损失。建议对其从宽处罚或适用缓刑。
广州市天河区人民法院经审理查明：2014年7月18日凌晨3时许，有一名男子(另案处理)在广州市天河区沙东大街46号一楼的乐美超市与超市老板被告人陈炳廷因买卖果冻琐事发生口角，后该男子纠合被害人
吴
锦彬与涉案人员吴锦杨、吴俊强、吴佳来等多人(均另案处理)到乐美超市借故滋事。期间吴锦彬、吴锦杨、吴俊强等人先动手指责挑衅、损毁该超市内摆卖的果冻，并欲殴打被告人陈炳廷，被告人陈炳廷见状持酒瓶反击先后数次殴打吴锦彬的头部致其受伤，吴锦彬倒地后被告人陈炳廷仍继续持酒瓶重击其头部一次，最终致吴锦彬伤重昏迷，后吴锦杨、吴俊强等人遂持酒瓶、雨伞等殴打陈炳廷致其受伤，并随意毁损超市内摆放的饼干以及收银机等财物后共同逃离现场。事发后，被告人陈炳廷明知其妻子高金红已报警求助而留待现场等候公安人员到场处警，并根据公安人员的安排前往医院治疗，后被告人陈炳廷到公安机关如实供述主要犯罪事实。2014年7月21日，公安人员前往超市将被告人陈炳廷带回调查。经法医鉴定，被害人吴锦彬头部受伤后，即行手术治疗抢救，术后其意识状态及对外界刺激反应无明显改善，受伤治疗4个月后复
査
，见伤者仍处于无意识睁眼，对外界刺激无反应的植物生存状态，其损伤程度属重伤一级；2014年12月4日，被害人吴锦彬抢救无效死亡，其死因系因头部受钝性暴力作用致重型颅脑损伤，继发脑水肿坏死造成神经中枢功能衰竭死亡；被告人陈炳廷的损伤程度属轻微伤；被毁损的财物共价值人民币1529元。案发后，被告人陈炳廷的家属代其向被害人吴锦彬的家属支付治疗费用人民币1万元；在法院审理期间，又代其交纳赔偿款人民币5万元。
广州市中级人民法院认定的事实与一审一致。另外，在二审期间，上诉人陈炳廷的家属又代其交纳赔偿款人民币5万元。
【审理结果】
广州市天河人民法院于2016年1月22日作出(2015)穗天法刑初字第397号刑事判决：一、被告人陈炳廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人陈炳廷缴纳的赔偿款人民币五万元，发还被害人吴锦彬的家属。
宣判后，被告人陈炳廷向广州市中级人民法院提出上诉。
广州市中级人民法院于2016年5月4日作出(2016)粤01刑终621号刑事判决：一、维持广州市天河区人民法院(2015)穗天法刑初字第397号刑事判决第一项对上诉人陈炳廷的定罪部分及第二项。二、撤销广州市天河区人民法院(2015)穗天法刑初字第397号刑事判决第一项对上诉人陈炳廷的量刑部分。三、上诉人陈炳廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
【裁判理由】
法院生效裁判认为上诉人陈炳廷故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人陈炳廷防卫明显超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，依法减轻处罚。上诉人陈炳廷案发后明知他人报警而留待现场等候公安人员到场处理，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人陈炳廷家属在二审期间主动代其再次赔偿被害人家属部分经济损失，综合本案的起因、上诉人的作案手段及情节，可再对其从轻处罚。
【评析】
防卫过当的量刑
一、上诉人陈炳廷的行为具有防卫性质
被害人吴锦彬一方实施不法侵害行为，上诉人陈炳廷的行为具有防卫性质：(l)从侵害的性质来看，上诉人诚实劳动，合法经营，是被害人吴锦彬的同伙与上诉人发生争执，即纠合多人来到上诉人的超市寻衅滋事，并先用东西掷向上诉人、与其发生肢体接触，可以判断其目的是针对上诉人人身或其财物实施不法侵害行为。(2)从双方力量对比来看，被害人吴锦彬一方有十人左右，上诉人陈炳廷一方仅有--人，被害人一方力量远远占优，且明显带有流氓滋事的性质，在心理上，上诉人陈炳廷不知道对方是否带有刀具，不可能准确预测对方将采用何种方式对自己进行伤害以及伤害的程度。(3)从案发时间来看，凌晨三点时顾客及路人极为稀少，上诉人从外界获得帮助的可能性很小，易加重其恐惧心理。(4)从防卫时机来看、侵害人一方有十余人到场，情形紧迫，且被害人吴锦彬对上诉人实行指骂和殴打，不法侵害已经开始。被害人吴锦彬首先与上诉人发生肢体接触，上诉人随手用酒瓶回击，该行为虽然单独评价似乎超出了吴锦彬对其的攻击力度，但是对方人多势众前来挑衅，显然不能要求诉人陈炳廷等对方先作出正式的攻击或自己受伤后才开始防卫。(5)从上诉人所处位置来看，其在收银台内，空间狭窄，拦挡和反抗不便。(6)从选择的工具上看，上诉人陈炳廷只能选择手边方便作为防卫武器的酒瓶，且该酒瓶也并不是通常意义上的杀伤力大的凶器。
二、防卫人对个别侵害人实施集中反击是否超过必要限度，需要根据双方整体情况进行判断
在司法实践中，不乏多人对被告人实施不法侵害，而被告人择一侵害人进行集中反击，致人重伤甚至死亡的案例。以一对一的攻击手段、方式和力度来看，可能该特定侵害人并未对防卫人实施较为严重的不法侵害，防卫人对该侵害人的攻击往往超过必要限度造成重大损害，对防卫人行为性质的认定也存在较大的争议。
防卫人集中攻击某一特定侵害人的心理动因，可能是为了显示自己反抗的决心以威慑对方；可能是择一弱者攻击以便于逃跑或削弱对方实力；可能是在慌乱之中来不及判断，只能本能地选择离自己最近、最容易攻击的对象进行反击；也可能是明知自己无法逃脱，但希望对方付出同等的代价。不可否认，在侵害人为多人的情况下，假如防卫人泛泛攻击所有侵害人造成轻微伤，不但无法有效阻止不法侵害，反而可能激起侵害人的怒火，使侵害升级，其效果往往不如集中攻击一人的威慑效果好。
在一对一的情况下，如果侵害人因防卫行为而放弃不法侵害或丧失反抗能力，防卫人再进行攻占，无疑是故意犯罪；而在多人侵害的情况下，即使一名侵害人倒地，其他侵害人继续实施不法侵害，那么防卫人再次攻击该侵害人的性质如何，需要针对具体情况进行判断，我们认为应当将以下因素纳入考量依据：防卫人能否立即正确地判断侵害人仅是一时摔倒，还是已经丧失反抗能力；侵害人倒地后是否呼喝同伙为其报复；侵害人倒地后，双方力量对比是否因此发生变化；其他侵害人是否继续实施不法侵害，以及进-步攻击行为如何；侵害人摔倒的位置是否影响防卫人逃走或继续实施防卫行为等等。
在本案中，被害人吴锦彬用手殴打上诉人陈炳廷，而上诉人则使用酒瓶三次砸打被害人的头部，其中一次系在被害人吴锦彬被砸倒地的情况下上前殴打。从一对一的情况来看，上诉人攻击的手段和力度是超过了被害人。但是从现场情况来看，上诉人陈炳廷没有时间停手仔细观察，其一时难以判断被害人仅是摔倒，还是已经丧失反抗能力，其在被害人倒地后砸其头部的行为与倒地前是基本连续的；上诉人陈炳廷从狭窄的收银处出来，被害人刚好倒在通路上，无论上诉人逃跑还是继续防卫，都需要经过被害人；对方十名左右同伙并没有离场，对上诉人的攻击还在继续，上诉人仍然处于劣势。因此，上诉人陈炳廷对被害人的攻击虽然明显超出了被害人的侵害力度，但从不法侵害整体形势判断，上诉人行为的社会危害性是较小的。
三、上诉人陈炳廷的行为属于防卫过当
被害人吴锦彬是在校学生，当日与其弟弟临时被纠合而来；侵害人一方均没有使用杀伤力大的工具对被害人进行殴打，且短时间攻击后即一哄而散，仅致上诉人轻微伤；且上诉人陈炳廷毕竟在被害人倒地后对其进行攻击；被害人呈植物人状态，治疗四个月余之后死亡，死状堪怜。综合上述情况，合议庭认定上诉人的行为明显超过必要限度，造成重大损害、应当负刑事责任。
原文载《刑事法律文件解读总第136辑》，主编：南英，人民法院出版社，2016年10月第1版。本文作者：王婧，单位广州市中级人民法院刑一庭。
整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”、“诗心竹梦”。
