新书推荐|《返还法述略》(英) 彼得·伯克斯 著；唐超 译

唐超 汕头大学法学院副教授。译有[英]马克•施陶赫：《英国与德国的医疗过失法比较研究》，法律出版社2012年版；[美]梅尔曼等：《以往与来者——美国卫生法学五十年》，中国政法大学出版社2012年版；欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（独译第七卷不当得利），法律出版社2014年版；[法]西蒙•泰勒：《医疗事故责任与救济：英法比较研究》，中国政法大学出版社2018年版。编译《世界各国患者权利立法汇编》，中国政法大学出版社2016年版。

返还法已日趋发展成为合同法、侵权法以外的英美债法的第三大法域。伴随着返还法的独立地位获得认可，英美债法体系从传统的合同法、侵权法的二分格局，发展为合同法、侵权法和返还法三足鼎立的新局面。本书代表了普通法世界中制定返还法的比较复杂的尝试，其目的和具体工作都具有开创性，是分析法学的经典著作，可为我国民法学者研习、借鉴英国返还法理论与实践提供丰富的参考资料。

在本书中，作者提出以下五项主张：

第一 ，区分原告得到救济的两种不同度量标准。其一，通常标准为“受领价值”。确定被告受领的价值，不考虑其是否仍然持有该价值或者任何代表该价值之物。其二，例外标准为“幸存价值”。确定被告受领的价值还剩下多少，要借助所谓“追踪法”。区分这两种度量标准，重要意义远逾区分对人权性质的返还权利与财产权性质的返还权利。

第二 ，区分那些产生返还法律效果的法律事实，主要是比较构成不法行为的法律事实与不构成不法行为的法律事实。在不构成不法行为的法律事实当中，返还原因可能发生在原告一边，也可能发生在被告一边，还可能与双方都无关。

第三 ，不管什么法律主题，若是满篇满纸充斥着拟制、视为、未经解释的类比这样的语言，也就无法理性地组织法律素材、睿智地适用法律规则。是以必须杜绝诸如“准契约”“推定信托”这样的术语，除非能证明这些术语可以起到必要的作用，并且这样的拟制很容易识别，显而易见无害于理解。

第四 ，在契约法领域，所有法律人都知晓并共享同样的分析模式，从而能够快速通过各个考察阶段（契约的订立、无效因素、违约、救济）。返还法也必须拥有这么一套稳定的大问题，以使一切难题皆得拆解并安排入独立的考察阶段。本书因此提出五个大问题：被告是否得利？若是，是否系通过牺牲原告而得利？若是，是否有任何要求产生返还法律效果的因素存在？若是，是否有返还法律效果仍被阻却的任何事由存在？原告应依何种度量标准要求返还？

第五 ，指向金钱的返还请求与指向其他标的的返还请求存在着完美理论对称。不管被告取得的利益形态如何，返还事由都一致。然而，纵使有正当返还事由，要求返还非金钱利益的原告却更少胜诉，因为此时往往不能像在被告受领金钱的情形下那样毫不含糊地证明被告确实得利。

基于以上主张，本书共分十二章。 其中，第一章第四章探讨什么是返还法，第五章至第八章讨论各种返还事由的模式：第一章对民法中的“不当得利”和“返还”进行定义；第二章探讨返还法与债法、财产法的关系，特别是与产生抽象法律现象的法律事实之间的关系；第三章对两种返还标准进行区分，即基于受领价值的返还与基于幸存价值的返还；第四章简要描述返还法的内部体系；第五章从理论和实践两个层面具体分析不当得利的判断标准以及什么是“通过牺牲原告而得利”；第六章和第七章对“意思无效”和“意思附限制条件”这两个属于非自愿转移范畴的返还依据进行解析；第八章对使得利成为“不当得利”的第二类因素进行解析，即对“自由接受”因素进行理论和实践解读。第九章和第十章对属于“其他”范畴的返还依据进行分析，包括政策因素、不法行为等。第十一章对“依幸存得利返还标准”进行具体分析。第十二章考察对返还不当得利请求的六类抗辩事由，具体包括禁反言、境况变更、逆反还不能、不法性、无能力、善意购买。

小孩子很快就懂得，一旦将自己的玩具拱手送人，即难指望物归原主。父母担心宠坏孩子，也不会对孩子的事务横加干涉，除非索还并非出于任性无常。对成人间的事务，法院亦持有别无二致的简单规则：一方当事人将某种价值让与他人，纵未得到任何回报，亦不能要回。  他方当事人于保有其所受领者自有利益在，要排除这种利益，必须有强大到足以与维护交易安全兼容共存的正当理由。设你向我支付了500英镑，要索回这笔钱，不能仅仅因为你改变了想法，你得证明最初的给付系出于错误。如此，对错误给予救济的动因即足以与安全利益相颉颃。为求得利益平衡，要考察错误的性质如何，若结论有利于你，我就只能原数奉还。是以，在维护交易安全的前提下，对错误给付的受领构成了产生返还效果的法律事实的适例。常见情形如，保险公司错误地认为保险事故发生（支付保险费用就是预防此类事故），或者失效的保险单事实上得到认可，一旦基于此类错误为给付，即生返还效果。就这个主题下的任何工作而言，首要任务就是组织并理解产生返还效果的全部事实类型。

前段末句让人看清楚，“返还”语词本身并不指称法律事实。亦即，返还不表示产生法律后果的单一事实或者事实集合。在此有别于“契约”“侵权行为”。若是“信托”一词用来指称创立信托的行为，而非因此产生的信托法律关系，那么亦不同于“信托”。“返还”身属指称法律效果而非法律事实的术语序列。“赔偿、惩罚、返还，其他”序齿排班、蔚为整齐，“契约、侵权、返还，其他”则否。但凡训练有素的法律人都不会以为“赔偿”与“侵权”乃是彼此排斥的对立关系，例如，说“本件诉讼为赔偿诉讼，而非侵权诉讼”，逻辑上的荒谬显而易见。赔偿之于侵权正如食肉动物之于流血，并非完全对立。在类似的句子里，若拿“返还”替换“赔偿”，逻辑上的危险并无两样。“本件诉讼为返还诉讼，而非侵权诉讼”，这一陈述是在法律后果与法律事实之间论说泾渭。只是极偶然的，“侵权”事实果真并不产生“返还”效果，才算是言之成理。

法律人总是不由自主地使用这种危险的表达，造成麻烦的根源在于，正如错误给付这样的典型例证，产生返还效果的大多数法律事实既非契约，亦非不法行为。从总体上把握产生返还效果的法律事实类型的主要益处在于，在法律人如今已相当熟稔的契约与侵权领域之外，描绘出一幅相对未知土地的地图，情形大抵如此。是以，说返还法的使命之一即为增加一个与契约及侵权既相辅相成又各擅胜场的新范畴，总归有几分道理。然而，纵使返还与契约、侵权实际上全无交集，为了前句所说目标，偏要冒风险，不顾混淆地将不同序列里的术语强拉硬扯到一起，总是愚蠢的。

出了法律领域，“返还”并非常用语词，更多的用法是“恢复原状”（restoration），两者含义大致相当且时常互为替换。既得说将某物或某人恢复至先前的状态，亦得说将某物返还某人。这两种用法彼此渗透影响，但明辨差异尤关紧要。本书仅在第二种意义上使用“返还”术语，第一种用法在这里只会导致混乱。规划当局得发文称：“兹许可开挖特定地块，然首要条件为，嗣后应将之恢复至先前的可耕作状态。”而政府得宣布：“政府将在金钱力所能及的范围内，确保灾难的每位受害者得到充分补偿。”这些例子表明，“返还”在第一种意义上使用时，并不意味着那个应为恢复原状之人曾经取得任何现在应予交出之物，而仅仅意指，接受修复之物或人遭受了需要弥补的损失或损害。这与第二种用法有云泥之别：返还非指使某人或某物恢复至其先前状态，而是指将某物归还某人，应为返还之人已取得该物总是不言自明的。“那个对老迈东家任意欺凌的管事面临着东家代理人提起的返还诉讼”，此句虽未明言，但推测可知，老东家于忍气吞声之中不少财物被巧取豪夺。哪怕应为返还之人到底是谁并未提及，受领人必须交出其所受领之物这个意思同样不言自明，例如“法院应命令返还错误给付”，或者“想法的改变不构成请求返还礼物的正当理由”。

对“返还”的第一种用法务必保持警惕、束之高阁，盖此种意义上的“返还”与“赔偿”原无两样。设受托人管理不善，致信托财产价值贬损，面临受益人要求其弥补损失的诉讼，此类衡平法上的诉讼近来即被称为“返还之诉”。但这并非本书所要讨论的返还请求，否则就会发现很难说明白，比如过失侵权，何以要将之排除在外。普通法上针对粗心机车骑士提出的诉讼请求，亦旨在使受害人恢复到其原初状态，若不对弥补损失与返还收益加以区分，那亦得称作“返还”。而本书所关注者仅为第二种意义上的“返还”，即交出/让与收益，而非弥补损失。

将注意力集中于返还的此种意义，即总是指将某物交于他人，也就假定了应为返还之人事前已受领该物，遂得提出如下简明定义：返还是使某人将某物归还于他人的法律效果（ Restitution is the response consists in causing one person to give back something to another ）。这个定义立足于返还一词的通常含义，但将其他用法刈删斫削。如此又过于简略，故需再作调整。原因在于，返还法所欲裒集整理的素材在以返还命名之前，早已历经年深日久的发展，若不对其定义细加切磋琢磨，即难以将所欲规制的诉讼标的衽扱囊括。

需调整者计有五点，有些一目了然、简便易行，有些则否。这些调整都极紧要，但总得等本书导论性质的三章告一段落，方能将其重要性看个清楚明白……

（摘自《返还法述略》第一章第一节，为阅读方便，省去原文注释及译者注，谨此说明。 ）