主持人（章雨润律师）：
各位专家学者、关注本案的社会各界人士，金伟法的个案能够在绍兴举行这样一场现场研讨会，我很高兴。同时呢，也希望这个案件经过各位专家的论证，能够给金伟法的命运带来一个转机。
胡铭（浙江大学教授、浙江大学人文社科学院副院长）
前面有不少专家学者讲到了新实施的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，评价可谓有喜有忧，有人给予高度评价，也有人给予拍砖，相关讨论的文章我也看过，基本观点我都是赞同的。表面上大家的观点差异非常大，但我的理解是“爱之深，责之切”，只是角度的差别。为什么爱她？就像陈永生教授所说的，为了推动这个新的非法证据排除规则的出台，法学界费了很大劲。不管怎么样，不管这个孩子长得美不美，这是我们费了这么大劲生出来的孩子，我们的内心还是很欣慰的，所以学术界主流的声音是肯定的。当然，我们也理解为什么一些律师朋友对该规定持批评态度，从律师的角度来说更多的是“责之切”，该规定跟刑事辩护律师的期待，跟理想的非法证据排除规则是有差距的。尽管如此，能迈出这一步是很重要的。我们能审视其不足也很重要，看到不足就意味着将来还有完善的空间。
两年前，针对非法证据排除规则问题，我曾在会议中向最高人民法院制定司法解释的相关人员提出过一个尖锐的观点：我国并不需要一个太过严格的非法证据排除规则。可能在座的有些律师不同意。我为什么这么讲？我想说的是在立法层面确立一个最严格的非法证据排除规则真的有用吗？比如，我们把美国的 “毒树之果”原则搬过来真的有用吗？实际上未必。2010年的两个证据规则中关于非法证据排除的规定在实践层面至今尚未真正落地。在如此现况下，我们更需要的是一个能够在实践中有效适用的非法证据排除规则，而不是一个看上去很美的空中楼阁。当前，制定一个比较缓和的、公安司法机关都可以接受的这样一个非法证据排除规则，并在实践当真正实现，这是最为重要的。而把标准抬得过高，结果很容易是被架空。毕竟，没法落地的法律是没有用的，司法解释同样如此。立法的过程本身就是妥协的过程。妥协的结果可能是离我们很多法律人的期待还有所差距，但毕竟是向前了一步。所以，我们关注的焦点不应该是非法证据排除规则规定地有多严格，而应该更关注非法证据排除规则的有效适用和落地。如从指导性案例入手，真正在全国选出几个有效排除的案例。很多律师会说，我办了那么多刑事案子，没有一个非法证据被排除的。实际上并非如此悲观，如易延友教授曾做过很好的实证研究，在《中国社会科学》发表《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》一文，大家可以看一看。非法证据排除的案例并非罕见，但是真正典型的案例，真正可以成为最高人民法院指导性案例的，却是十分缺乏的。所以，我曾提出建议，最高人民法院应着力遴选典型的非法证据排除案例。一个可以，两个可以，三个更好。非法证据排除规则的关键在于有效适用，指导性案例可能比司法解释做一个宣示性的规定更有意义。也正因此，我认为严格排除非法证据是一个实践面向的问题，应由实践推动其不断往前走，而不是仅寄希望于条文规定得多么完美。
回到这一单元的主题“非法证据排除的举证责任”。新出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，最重要的一个关键词就是“严格”。对于法律和司法解释来说，每个法律人都应给予充分的尊重，并严格执行相关规定，这是法治精神的基本要求。我们应从法解释学的角度，认真研究新的规定。对于非法证据排除的举证责任，可以从新规定当中做出妥适的解释。
该规定第25条：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。”这里的“提供相关线索或者材料”，意味着被告人及其辩护人承担的举证责任是一种推进责任，为了推动排非程序，被告方需要举证。按照举证责任的分层理论，举证责任可以分为推进责任和说服责任，被告人及其律师承担的是推进责任。怎么推进？即提供相关的线索或材料。比如说被告人被带离看守所的记录、身体检查的病历、调取的同步录音录像材料等。这些线索或材料本身，并不需要达到严格证明，推进责任的要求比较低，只要提供初步证据就已经足够，一般认为低于盖然性优势的程度。
公诉人要承担什么责任呢？第31条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”这说明公诉人要承担说服责任。需要注意，推进责任和说服责任是不一样的：说服责任要达到证明合法性的排除合理怀疑的标准，是一种严格责任，承担说服责任的一方如果不能提出有利的证据就要面对败诉的后果；而推进责任是推动程序往前走，推进责任与败诉风险没有必然的联系，当事人是否履行推进责任只能加大或减少这种风险。
跟公诉人承担说服责任相配套的是什么呢？第27条规定：“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。”实际上，在西方国家，侦查人员出庭往往还不是被告方申请，而是由公诉方申请，因为公诉方要证明侦查行为的合法性，即让侦查人员出庭来说明取证过程是合法的。在很多案件中，包括我们今天所讨论的这个案件，都存在侦查人员不出庭的问题。对于这里的侦查人员，应该做一个广义的理解，不仅仅指公安机关的侦查人员，也包括检察机关的侦查人员，还应当包括纪委的相关办案人员。第27条规定的是“侦查人员或者其他人员”，纪委办案人员应属于这里的“其他人员”。特别在当前监察委改革的大背景之下，将来职务犯罪的侦查人员将变成监察委的调查人员，行使的仍然是检察机关反贪部门的侦查职能，同样有义务出庭作证。无论是警察，还是检察官，亦或是纪委、监察委的调查人员，只要是代表国家进行调查取证的人员，就有义务出庭来说明你的取证过程是合法的，这不仅是一种义务，而且是实现公诉方说服责任的必须。否则公诉方将难以举证。公诉人本身通常并没有直接参与调查取证，侦查人员或其他办案人员的出庭应该成为公诉方承担说服责任的应有内涵。
从上述分析可知，新规定25条、27条、31条对非法证据排除的举证责任做出了系统的规定，这与证据法上的举证责任分层理论是相契合的。因此，法官不能说让律师去证实非法取证，因为辩护方承担的只是推进责任；而是应该在辩护方初步举证的基础上，让公诉方证明侦查取证过程的合法性，因为公诉方承担的是说服责任。举证责任分配，理论上的脉络是清晰的，在严格排非的新规定中也可以找到依据，所以具有自洽性。当我们把目光转回到实践中的具体案件，在不少启动非法证据排除的案件中，包括我们今天讨论的个案，对于排除非法证据的举证责任的把握是有偏差的，跟相关理论有差距，跟新司法解释也有差距。这也是导致非法证据排除难的一个重要原因。
作为该环节的第一位发言人，我就先把这个砖头抛出来，期待引出后面各位专家更为精彩的发言。谢谢大家。
陈永生（北京大学法学院教授）
很高兴，到美丽的绍兴来参加今天的研讨会。今天讨论的案子是一个特别典型的案例，咱们律师界还有学界应该努力争取把它打造成新的排除非法证据的司法解释通过以后排除非法证据的第一个典型案例。这个案子排除不了非法证据，其他的案子更难排除。因为其他的案件通常只有被告人指控侦查人员对他刑讯逼供、非法取证，经常没有证据，但这起案子有证明非法取证的证据，而且不止一个，有多个证据证明非法取证。所以我觉得这个案子最有条件打造成一个经典的非法证据排除规则的案例。本案证明非法取证的证据一个是纪委移送检察院以后，金伟法要翻供，当时讯问的检察人员对他进行恐吓，说翻供就重判，翻供就送回纪委去，很显然这是非法的，而且这句话同步录音录像记录下来了，一审的时候播放了，二审的时候又播放了。还有一个是二审的辩护律师易延友教授和一审辩护律师章雨润律师在17年1月18日上午9点到11点对其中一个行贿人（实质上属于共同被告）进行了调查取证，这个人明确地指出来办案人员对他进行了残酷的刑讯逼供。所以我觉得今天这个会很重要，我们携手打造一个中国刑事司法史上的经典案例。
2010年两院三部排除非法证据的规定出来以后，最高法的裁判文书网上能搜出来不少排除非法证据的案例，但是不知道什么原因我们都没有关注到，可能是因为不典型。就我观察，典型的排除非法证据的案件几乎没有。2011年广东佛山出现过一起排除非法证据并判被告人无罪的案件，但是那个案件之所以排除非法证据，我仔细研究发现是因为实质上已经有证据证明被告人实体上是无罪的。也就是说我国以前还没有典型的排除非法证据的案例，所以我们要争取把这个案件打造成一个典型的排除非法证据的案例。如果二审不排除非法证据的话，那么我建议申诉。因为2012年刑诉法已经在审判监督程序当中增加了当事人申诉启动再审的条件，其中一个重要条件就是应当排除非法证据没有排除的，只要有这一个理由，就应当启动再审。以上是我对本案的总体看法，下面谈几个具体的问题。
第一个问题就是前天，也就是两院三部2017年6月27号公布的关于严格排除非法证据的新规定对于我们今天讨论的案件是否适用的问题。我的看法是适用。办案人员可能认为不适用，他们的理由可能是认为这个案子侦查、起诉是在这个规定通过之前。为什么我认为适用呢？因为刑事实体法和刑事程序法的溯及力原则是不同的。刑法的溯及力原则是从旧兼从轻，新法原则上没有溯及力；刑事诉讼法原则上采用从新原则。也就是说一部新的刑事程序法生效以后，所有案件的处理原则上都按照新的程序法的规定来适用。为什么呢？这是因为刑法和刑事诉讼法解决的问题不同。如果刑法有溯及力的话，就意味着要求被告人在过去的时候遵守将来制定的刑法，一般人没有这个预见能力，所以刑法没有溯及力。但是刑诉法不同，从当今世界人类司法制度的发展历史来看，除了极少数集权国家，其他的正常国家，尤其是发达国家，刑事诉讼制度都是不断地完善，不断地进步，越来越公正。也就是说，新的刑事诉讼法通常都比旧的刑诉法更有利于保护人权。简而言之，刑诉法新的一般都比旧的好。所以不仅理论上，而且各国对刑事诉讼法也规定采用从新原则。这一点，中国的立法也是承认的。最典型的是，《刑法修正案（九）》通过以后，最高法就《刑法修正案（九）》的溯及力颁布了一个司法解释，对实体部分原则上适用从旧兼从轻原则，但是其中有关程序的问题，采用的是从新原则。具体而言，《刑法修正案（九）》中有一条规定，就侮辱、诽谤案件而言，如果行为人采用利用信息网络来实施侮辱、诽谤的话，因为侮辱、诽谤案件属于自诉案件，自诉人负有举证责任，自诉人通常很难收集证据，所以《刑法修正案（九）》规定法院可以要求公安协助调查取证，以解决自诉人举证不能的问题。这个问题尽管规定在《刑法修正案（九）》里面，但实质上是一个程序法的问题，是一个调查取证的问题。所以对这一条，最高法的司法解释规定适用从新原则。所以6月27日发布的严格排除非法证据的新规定是适用于我们今天这个案件的。
第二个问题我想讨论的是非法证据排除的范围，经历了不断扩大的过程。尤其是6月27日颁布的司法解释在扩大非法证据排除的范围方面有重大进步，而且可以说是这个司法解释的最大亮点。排除非法证据的范围，2010年两院三部的规定和2012年刑诉法的规定基本一致。对于口供，只是明确规定以刑讯逼供等非法方法获取的有罪供述要予以排除。一般人可能认为刑事诉讼法以及司法解释在规定非法证据排除规则的范围时在“刑讯逼供”后面有一个“等”字，这个“等”字可以认为它包含了其他非法的手段。但是在我国实践当中，“等”字如果是对公权力机关有利的话，“等”包含的内容是无穷的，是“等外”；但如果“等”字是对被告方有利的话，就是“等内”，就是到此为止，后面没有了。“刑讯逼供”后面的“等”字很明显对公安机关、检察机关不利，所以会被认为是“等内”，到此为止，后面没有了。也就是说实际上就只有刑讯逼供这种方法获取的口供排除，其他的都不排除。
对证人证言、被害人陈述，2010年排除非法证据的司法解释以及2012年刑事诉讼法只规定了以暴力、威胁的方式取得的证人证言、被害人陈述应当排除，范围比较窄。
后来非法证据排除的范围逐渐扩大。首先是2013年最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案的工作机制的具体意见》，增加了三种应当排除的非法证据的情形。第一是采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯这些方式获取的供述应当排除。今天讨论的这个案子当中就采用了冻的方式，1月份就让犯罪嫌疑人穿一件单衣对其进行审讯。第二是在规定的办案场所外取得的供述应当排除。其中最典型的规定就是2012年刑诉法规定的讯问犯罪嫌疑人一般应当在看守所进行，如果是在看守所以外进行的话应当排除。第三个就是未依法对讯问过程进行全程录音录像取得的供述应当排除。2012年刑诉法规定对可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，以及其他重大犯罪案件必须同步录音录像。此外，按照最高检的司法解释的规定，检察院侦办的所有的职务犯罪案件都必须进行同步录音录像，对这些案件如果没有同步录音录像的话，所取得的供述应当予以排除。
2017的2月17号，最高人民法院发布了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，这个意见第24条对非法证据排除的范围规定了两种情况，第一种情况是重复以前的规定，也就是规定对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像的，供述应当予以排除；第二种情况是新增的，规定讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形的，供述应当予以排除。这是口供应当排除的第五种情况。
6月27日关于严格排除非法证据的新规定又增加了几种情况。而且新增的几种情况是针对实践中经常出现的问题规定的，具有非常重要的实践意义。
6月27日的新规定第2条规定“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”这一条规定了两种情况，第一种情况是采用殴打，也就是典型的刑讯逼供的方式获得的口供应当予以排除；有突破的是第二种情况，也就是违法使用械具，这一点在中国实践中很常见。1996年刑诉法实施以后，实践中将嫌疑人打得头破血流的案件在不断地减少，大多数都是采用比较隐性的手段进行刑讯，一种方式是疲劳审讯，还有一种方式是违法使用械具，比如将双手铐上向后吊起，脚尖在地上脚跟不在地上；再如把双手双脚拷在一起再吊起来的“烤全羊”；又如双手向前吊起来，另一只脚向后吊起来的“嫦娥奔月”，等等，像这些违法使用械具的方式获得的口供按照新的司法解释的规定必须予以排除。
6月27日的新规定第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”实践当中非法取证最常见的方式有四种：刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，刑诉法只明确规定刑讯逼供获得的口供应当予以排除，对威胁、引诱、欺骗获得的口供是否必须排除，都没有作出明确规定。6月27日的新规定明确规定采用威胁的方式获得的口供应当予以排除具有重要意义。尤其值得肯定的是，该条所规定的威胁不仅包含暴力威胁，而且包含对嫌疑人及其家人的合法权益进行威胁的精神胁迫。实践中最常见的就是关押，侦查人员声称如果犯罪嫌疑人不如实供述，把他的妻子抓起来，把他的儿子抓起来。很多嫌疑人在这种情况下都配合认罪。他觉得他自己被打死都不违背事实供认有罪，但是他作为一个男人，作为一个父亲，就算被冤枉了，也不能让自己的妻子、孩子受牵连。这种情况是在实践中，尤其是贪污贿赂犯罪案件中很常见。所以6月27日的新规定能够对这种方式作出规定，值得高度肯定。
6月27日的新规定第4条又增加了一种方式：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”至此，嫌疑人、被告人供述的排除增加到八种情况。
另外，对于证人证言、被害人陈述的排除也增加了一种情况。以前只规定以暴力、威胁方式获得的证人证言、被害人陈述应当排除，6月27日的新规定第6条增加规定以限制人身自由的方式获得的证人证言、被害人陈述也应当排除。以限制人身自由的方式获得的证人证言、被害人陈述在中国实践中非常常见，最典型的是赵作海案件当中赵作海的妻子以及被认为和赵作海、赵振裳有不正当关系的杜金惠，都被抓了。一个关了一个多月，一个关了三个多月。那么按照新的规定，他们的证言是应当予以排除的。
第三个问题是非法证据排除的证明责任。前面的专家做了非常好的介绍，辩方只有很轻的启动排非程序的初步证明责任，只要能够提供一定的证据、线索来说明可能是以刑讯逼供等非法取证手段获取证据就应该启动排非程序。最终承担证明取证程序是否合法的责任的是由公诉机关，公诉机关证明不到法定的要求，达不到事实清楚，证据确实、充分的程度，就应当排除。值得肯定的是，最近几年司法解释在这个问题上进行了完善。以前实践当中控方证明取证程序合法采用最多的方式是开情况说明，也就是侦查机关出具证明，说经调查了解，本案侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问完全遵守法律程序，没有刑讯逼供等非法取证行为，特此证明，盖一个公章送到法院，就被认为履行了证明责任。对情况说明的使用，司法解释一直在进行限制。2017年2月17号最高法院颁布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定，现在不可以采用情况说明来证明取证合法性。《实施意见》第25条规定：“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”这一条把情况说明给废掉了，是一个重大进步。此外，该《实施意见》规定：“经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”今天我们讨论的案件，侦查人员是没有出庭的，而且现有材料强有力地说明存在刑讯逼供，检察院又没有拿出强有力的证据证明讯问程序合法，那么口供和相关证言是必须排除的。
