3月15日，全国人大表决通过了民法总则。这是自1986年民法通则出台后的一次重大修订，其中，监护制度的覆盖范围从原来的未成年人和精神病人，扩展到成年人、老年人，以及“意定监护”制度的设立，被舆论视为对老龄化社会的积极回应，是此次修法的一个重大亮点。但在资深律师、深圳衡平机构负责人黄雪涛看来，这样的监护制度仍有重大缺陷，亮点不亮。
韩青 | 文
问：在您看来，民法总则中的监护制度有哪些问题？
答：基本上还是照搬原来的结构，最大的变化是把精神病人改成了成年人，不再特指精神病人，而是变成有认知障碍的不能辨认自己行为的成年人，只不过多了一个监护监督。有人说，中国已经进入一个老年化时代，好像这样的修订是一个亮点，有益于社会。但我在想，这其中有一种推定或是假设，获得监护就是获得法律的保护，但这是一种极大的误解。
行为能力的三分法不是保护，而是限制性保护。首先体现的是限制，保护的目的能不能实现还难说。对弱者来说，是一种权利的剥夺，也是一种能力的否定。如果被认定为无民事行为能力和限制行为能力，那你的法律行为就是无效的。即使是真实的意愿，如果没有监护人的同意或追认，就是无效。这也违背了民法当中的平等原则和“意思自治”原则。
比如说两个智障的人成年了，相处了，但如果家长不同意，他们就不能结婚。如果双方有性行为了，女方家长不同意，那另一个人就是强奸罪了。
当然也有把智障女性卖做性奴的，当事人反对也是无效的。同意无效，反对也无效，所以他们的个人意志是被忽略的。人家同意不真实，反对也不真实，表达归于无效，这种法定无效才是最让人愤怒的。这是对被监护群体的极大不尊重，也是对他们主体性的剥夺和忽视，还美其名曰保护。
更常见的案例是智障群体的婚恋被家长决策，所谓的婚姻自由在他们那里是没有的。甚至有了孩子之后会强制堕胎，强制绝育，被强奸了也没人管，是因为他们的拒绝也被忽视。一些家人就给这些人做绝育，只要你不给家里添麻烦，不给主流社会添麻烦，我就随便让你强奸了。当然，这不是立法的瑕疵，是执法的不足，但这些人的意思表达无效是立法规定的。
并不是说越多人被监护了就是一件好事，我是希望越少越好。
问：民法总则中不是有“意定监护”的条款吗，这算不算已经考虑了被监护人的意愿？
答：是的，但意定监护的价值有限，谁有权利“意定监护”？只有完全行为能力人有，但他们的意思表示，不需要这次立法，他们本来就有权利设定附生效条件的合同。遗嘱都有效，那活着的人他们之前的意思表示能无效吗？这次立法的价值，在于承认这类合同，可以对抗按亲缘顺序的法定代理。
总则中的“意定监护”制度有两个很大的瑕疵，一是所托非人，议定的受托人变坏了怎么办，人是会变的，能改吗？受托监护人将长时间掌管垄断性代理权，其中风险太高。二是限制行为能力的人改变主意了，能改吗？当你进入一种情境之后，发现你有别的想法，别的安排，别的愿望，你能处置吗？你的意思表示有效吗？我们每个人都在变，今天我是这个口味，明天我想换个口味，原来我没想到的事情，今天我又有新的想法，还能改吗？特别是，当初预设的想法通常比较粗糙，现实安排越接近，具体决策才越多。一旦意定监护生效后，当事人自己的意愿，都有可能被忽视。
如果议定监护连这两个问题都无法应对，不能应对信息万变的社会，那能有多大的用途呢？
问：那您有什么好的主意吗？
答：当然，就是支持性自主决策。不管这个人是怎么样的状态，他都应该在他那个状态下做出他当下的决策，我们应该支持他当下的决策。比如说，我问你明天想吃什么菜，让你现在就点，这可以接受。但问题是，让你点明年这个时候的菜，也可以，但到时候能改吗？当下的决策才是最真切的，因为我们面临的更多是当下的情境，需求是非常具体的情况。
我们普通人都在享受这支持性自主决策。比如盖房子、装修、做衣服，我们很多人不会，但可以请人帮忙，但盖什么房子、做什么衣服要听我的，因为我们是出钱的人。专家、顾问都是来做支持的，而我们个人是做决策的。精障者、智障者或者说有认知瑕疵的人也是这样，因为我们每个人都有认知瑕疵，两者之间并没有明显的客观存在的分界线。
试图寻找“认知能力瑕疵”这条人为边界的成本很高，这条人为边界导致的权责划分又过于重大，因此出现很多不合理现象。
就像刑法当中有“无罪推定”原则，我认为民法里边也应该有“有能力推定”原则。因为自证无罪是个怪圈，你证明不了，能力也是如此，很难自证有法律行为能力，越证明越有病。
问：如果被监护人因为心智条件的限制，决策出错了怎么办？
答：首先，一个人对自己的决策，在别人看来属于错误，不明智，这是经常发生的事情。所有决策都是有代价，有风险的，风险一旦发生，回过头去判断当初的决策错误，这样的马后炮，也是常见事情，只要由决策者自己承担后果，人们都有犯错的权利。降低决策风险与代价，关键是掌握与决策相关的信息，缺乏信息的情况下做的判断和决策，代价和风险就很大。在掌握更多信息的人看来，缺乏信息的人的决策，往往是错误、盲目，不明智的。
信息的获取是否充分，意思的表达是否通畅，是自主决策的关键所在。心智障碍者决策难被认可，主要出在信息沟通上但困难。如果协助当事人了解和沟通与决策相关的信息，那么，他们决策的能力就能提高。我听一位自闭症人士妈妈说过，她儿子最大的需求，就是翻译。
需要翻译，需要沟通桥梁，，精障群体和其他残障群体也是一样的。比如视障，有些信息他们没办法通过视觉感知，但只要能通过其他渠道获得信息，也能自主决策。再比如对成年智障人士，如果一直没有性教育给他，那他怎么自我保护和选择，知道性行为的某个后果是什么，这就需要信息提供。普通人如果一辈子没有接受性教育的话，面对异性的时候也会有疑问、有困惑。
另外，不能拿对错做选择权的判断。我们普通人就不会犯错吗，人们总是在不断犯错中学习和成长的。心智障碍者犯错一次以后，就剥夺决策权，不仅不许犯错，连也许不错的决定，也无效。其实，无论自主决策，还是被决定，无论决策对与错，其实决策后果，终究是由心智障碍者本人承担。
问：你是不是一直担忧被监护人一些真实、合理的意思表达，也被认为无效，不被承认，不被尊重？那么，《民法总则》很多条文好像也回应了你的这些担心，多处强调监护人应当尊重被监护人的真实意愿，特别是第三十五条，规定对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。你认为这些立法，能让你释怀放心了吗？
答：《民法总则》的确增加了不少对被监护人意愿要尊重的字眼，尤其在35条，还用“不得干预”都强硬语句。但是，还是不能放心与满意，主要有两点：一是，1986年《民法通则》也有类似的规定，谈不上是立法新意，这样的原则性规定，没有配套措施，不可操作，写了也白写，没有被激活，是沉睡条文。第二点不满的，是只规定了监护人有尊重被监护人意愿的责任，只规定监护人对被监护人提供支持，而不是全社会所有主体都有责任尊重被监护人的意愿，有责任提供支持。这就把所有保护被监护人弱者的责任，都规定在监护人身上，单一监护人的责任太大，社会其他人没责任，这与旧有法律，如出一辙，《民法总则》规定了对某部份弱者的权利限制，但保护的责任只落在监护人身上。这样的立法，对被监护人，以及监护人来说，都是极不公道的。
问：被监护制度影响的有多少人？
答：其实每个人都受监护制度的影响，因为我们未成年时都是限制行为能力人，到年老了心智退化，可能重新回到被监护状态。
拿精障群体来说，根据2015年中国残疾人事业发展统计公报，“对583.7万重性精神病患者进行综合防治康复，监护率达到79.4%”，残联登记的，就有四百六十万人身处监护状态中。残联登记之外的，估计还很多。
问：精障群体经常会成为新闻热点，比如精神病人打母亲，这些事情怎么看待？
答：这些事件分两类，一类是精神病人作为暴力的受害者，一类是作为暴力的施害方。首先我们抛开精神病元素和标签，看这个社会的暴力是怎么处理的，放到普通个案中会怎么做。
比如儿子打母亲，正常情况下怎么做，母亲会有什么样的反应。这样的案例肯定有发生，还有母亲打儿子，如果这些家庭暴力警察都不处理，精神病人打母亲的个案不处理也没啥奇怪。
把暴力当做暴力看就好了，家庭内部的暴力也是暴力，精神病人的暴力也只是暴力。不管发生在谁身上，身份元素不需要过多考虑。
问：残障群体的监护人是怎么认定的，都是近亲属吗？
答：这就牵涉到谁有权认定的问题，是法院、家长还是精神科医生或者残联。目前是按照残疾证上填写的监护人，有监护人的就不是完全行为能力人，包括一些盲人、聋人在内。对于精障群体，大体情况是精神科医生诊断病例时填谁是谁，就完成了监护人的认定过程。这里边没有任何安全的门槛，如此之随便，就可以把人的自主权、意思自治的效力给剥夺了。
然后现在有了福利制度，每一个残疾证背后都有一些福利补贴，你要领这些福利补贴的话，就要接受限制行为能力的认定。数百万被监护的残疾人，可能90%都没有经过法院认定，没有司法门槛。这会让成年人的自主性处于非常不稳定、不安全的状态。
精神卫生法对这一点也没改，虽然是全国人大通过的法律，但整个思维模式还是相当狭窄的部门立法，是精神科立法。
问：记得2012年精神卫生法修订通过，对精神病人由强制收治改为自愿收治，深圳衡平机构发布的《中国精神病收治制度法律分析报告》对此起到了很重要的倡导作用，但现在听来，感觉您对现行的精神卫生法并不满意，那它都有哪些缺陷呢？
答：精神卫生法解决了精障者在精神治疗方面的决策问题，从法律层面赋予了精神障碍者知情同意权，解决了很大部分的人权危机。这其实也属于法律行为能力的问题，但除了医疗决策以外的决策，精神卫生法是解决不了的。
之前很多地方有一个条款，是精神病人如果不承认自己有病，就是没有自知力，就没有知情同意权，我们当时是把这样一个行为能力的标准改掉了。改了之后，只要精神病人没有自我伤害或伤害他人的行为，就可以拥有知情同意权、自主决策权。这和普通人一样，我们有自由做很多事情，但不能侵犯别人。还有自杀的话，人家干预不算一种侵犯。这是相当平权的一个地方。
民间的努力，相当于摘除了原来的地方立法里边一个最恶的条款。其实那些条款和民法里边的行为能力认定也是相关的，是同一个问题。知情同意能力虽然很重要，但毕竟是生活里边一个小范围的医学问题，我们更多的日常生活问题，比如婚姻、求职、签订合同等，精神卫生法解决不了。
但精神卫生科的意见，其实是深入到民法的骨髓，这个认定到底是由精神科医生认定还是由法官去认定，是立法需要解决的问题。如果限制行为能力的话，该由谁决定呢？其实，因为行为能力并没有明显的界线，谁决定都是错的。这条线在哪里，取决于有没有支持资源，而不是客观的有一条线在那里，由哪些专家去发现。
目前来说，法官不愿做判断，就把判决权交给医生，医生就胡来，按照医学模式去行使决定权，这就是医学模式最糟糕的地方。医学本身不是坏事，坏在他行使甚至垄断了决策权。
医生应该是支持性、服务型的，比如癌症，我们需要医生的专业服务，但治疗方案拿出来之后，应交给病人自主选择。所谓的医疗模式指的是医学变成霸权，不过，并不一定是医学想霸，而是法律不作为。
民法的监护制度也是这样，实体标准有瑕疵，程序标准难认定，解决不了问题，只会制造问题。你以什么标准来判断一个人是否能辨认自己的行为呢？其实目前是看一个人是否会承认自己的错误，但不认错的人多的是了，我们的政府部门还很少认错呢，所以就变成了谁有权谁说了算。我们的主张是通过支持性自主决策来解决。
问：那精神卫生法应该说是一个突破了，为什么修订之后你还会不满呢？
答：当然很多不满，注定不满的。精神卫生法天生是部恶法，我们的介入只是不让它那么恶而已，整个动机就是医疗模式，再怎么弄也好不了，最好的就是废除这部法律。
问：废除之后，那些精障群体怎么办呢？
答：那就平等呗。并不是废除了就没有精神卫生服务，五官，牙科，心理治疗，那么多的科目，哪个需要单独立法？当精神医学和其他医学一样的时候，精神病和感冒一样去污名了、平等看待了，就不需要这样的立法了，大家都是病人，不需要特殊的法律。比如说，艾滋病需要立法吗？你说它危险吗，也危险，需要治疗吗，也需要治疗，需要服务，需要国家投资，但不需要立法。有立法的话也只会是歧视，分别出来另类处理，即便说是保护，也很可能是把他关起来强制医疗。
精神卫生法的问题多了去，连名头出来就是个错误。它的恶到处都是，满身都是，我们能做的就是把他最恶的地方给删了。当然，这部法的进步意义是，取代了现有的比他更恶的那套东西。所以我们也会支持出台，因为它并不是空白地方出来的。现在的监护制度也是类似，因为这个议题是监护制度加专业医学，造成了歧视性、限制性保护，如何减害是我们的一个视角。
问：残疾人权利公约的理念是否融入到这次民法修订当中？
答：我认为是没有的。立法者并不是对残疾人权利公约完全无知，也听到了民间的声音，知道了残疾人权利公约的履约责任，但是，民法学者并不觉得需要更改，不支持对法律行为能力板块进行结构性的改进，而残疾人权利公约是要求改进的，只能象征性的多个了几个词汇进去，以作为对公约的回应。
问：衡平的调研报告曾对精神卫生法的修订产生过重大影响，那在此次民法修订有没有哪些作为？
答：我个人觉得无能为力，虽然深圳衡平也和其他组织一块提交了建议信。可能这和我自己是法律人有关。精神卫生法修法时，我博弈的对手是精神卫生界的立法参与者，对法律的讨论，精神医学领域的人毕竟是外行，我介入进去具有很强的专业优势。我不不需要很懂精神卫生，但我很懂法律。
但也是因为我是一个法律人，在民法这样一个传统的法学议题里边，我面对的是几十年的老权威，就没办法在法律的话语体系里边去博弈了。所以就特别需要多学科的残障研究，尤其是媒体人、非法律专业的人参与，这样才能和象牙塔中的法学者博弈。
媒体人的介入，讲故事是对付这些学究的很有力的武器，还有社会学的，数据分析的，需要一群人去碰撞。没有法律专业的人参与不行，但只有法律专业的人参与也不行。
注：本文删订版见“南都观察”，点击文末阅读原文可见，上为访谈原稿。
韩青，云济公益发起人，传益社合伙人。致力于公益传播，关注城市风水、残障权利、公众参与等领域。
