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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同济大学
原标题：奇葩商标纠纷案中的思维路径
IPRdaily导读：网上有段子云，“万事开头难，中间接着难，最后尤其难。”只有在商标纠纷中经历过风雨的人，才会深刻体会到这句话的含义。
网上有段子云，“万事开头难，中间接着难，最后尤其难。”只有在商标纠纷中经历过风雨的人，才会深刻体会到这句话的含义。以下以一个奇葩案例为基础展开分析。
在帅某与广西某银行商标纠纷案[(2014)桂民三终字第7号]中，自然人帅某在第36类服务项目（包括保险、银行、金融服务、信用卡服务、借款服务、信用卡发放等）上注册了“桂花guihua”文字商标，后来发现广西某银行发放带有“桂花”标识的借记卡（在该借记卡上，分两行分别印刷“桂花借记卡”和“GUIHUA DEBIT CARD”，均使用同一字体和字号），于是认为侵犯了自己的商标权并诉诸法院。但法院并不支持帅某诉请，这是为什么呢？
原来，法院认为，帅某虽然取得注册商标核定使用在第36类服务商标上，但是我国现行的法律和金融政策不允许自然人经营商业银行、发放信用卡等金融服务业务，因此，帅某不可能经营借记卡业务。因此，由于没有构成实际侵害，最终驳回其诉讼请求。以下围绕上述案件，分别讨论三个问题：
1：法院的判决是否有违商标“在先注册”的保护原则？
回答：商标侵权不但需要标识与产品在经营活动中结合，而且需要有实际经营的可能性。这是因为，在商标注册时的产品或服务类别是由申请人自由指定的，而很多商品或服务的经营我国另有特别的经营主体资格限制，而对于申请人是否实际有这些资质并不是商标局的审查范围，这就在实践中造成了一种现象：一些企业或者个人有意无意的在一些特种经营范围内注册商标，注册成功后并不实际使用，却据此指控其他经营主体（通常为特种行业内的国有企业）侵犯其商标权。对于这种注册行为，由于注册主体并不符合国家政策法规的经营条件而不可能在实际经营活动中在注册类别上使用商标，因此不会导致相关消费者的混淆，自然也谈不上构成侵权。
2：帅某如果在商标注册后迅速将商标许可给有对相关服务项目有使用资质的经营主体并实际使用，那么，之后帅某起诉该案中的银行，诉请是否有望得到支持？
回答：传统的观点认为，除了商标权人，商标使用人还包括得到其授权的被许可人。绝大多数国家认为被许可人的使用应当视同商标权人的使用，但前提是商标权人必须保持对被许可人使用商标行为的控制和监督。显然，作为商标权人品牌经营主体的合理延伸，被许可人对商标的使用具有合法基础，并且没有导致消费者误认商品来源，而商标权人则通过间接的方式对商品使用进行了不同程度的控制，因此应当视同商标权人自己使用。例如，德国商标法规定，经所有人同意的对商标的使用视同为所有人的使用。因此，对于被许可人的使用行为，应当认同为商标“实际使用”的方式。
但是，对于本案，上述观点则并不适用，原因是帅某作为自然人并没有能力对被许可人在商业银行、发放信用卡等金融服务业务中使用商标的行为进行控制和监督，从而也使得即使其许可他人使用了商标，仍然不能以被许可人的使用作为本案商标已经被帅某“实际使用”的证据。
3：帅某可以转让相关商标吗？商标转让后，实际使用商标的受让人可以以侵权为由起诉涉案银行并获得法院支持吗？
回答：首先，根据商标法有关商标转让的规定，看不出转让此类商标有何限制，所谓“法无禁止即许可”，因此帅某可以将商标转让给对相关注册服务类别有经营资质的企业或机构。
其次，对于一般的商标而言，即使多次转让后，受让人获得商标的保护时间区间理论上仍然可以向前追溯到商标被公开授权注册时，但是，对于本案，这一结论却并不成立，原因是帅某虽然在先注册了商标，但并不符合国家政策法规的经营条件而不可能在实际经营活动中在注册类别上使用商标，因此其商标权实际上只存在于名义中，因此笔者认为，受让人可以提起侵权诉讼的时间，最早也无法早于受让商标之日，这意味着该商标的受让人同样无法以侵权为由起诉本案中的银行并获得支持。
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同济大学
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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